Los árbitros en los arbitrajes de inversión

por Julio González García | May 24, 2020

Al parecer, un comité de la Cámara de Representantes de EEUU se ha pronunciado a favor de apoyar los esfuerzos del secretario de Estado para alcanzar un compromiso diplomático entre Marruecos y España sobre el futuro de Ceuta y Melilla. Lo de menos es saber qué es exactamente lo que está haciendo ese sujeto. Lo realmente preocupante es que estamos en la antesala de un grave problema, aumentado por la prometida venganza de EEUU por la actitud de España con ocasión de la actual guerra del golfo Pérsico.
Forzoso es comenzar por aceptar que la relación con el reino alauita es aparentemente correcta, pero está plagada de tumores, históricos y presentes, por más que el observador quiera y deba apartar todos los apriorismos negativos que entran en el análisis, pero la realidad es la que es y no ofrece motivos para el optimismo. Hay un primer punto que es obligado destacar: aun aceptando que Trump es un tipejo indeseable, es un grave error buscar el enfrentamiento con él, y, de paso, con USA, con el objetivo prioritario de presentarse ante la izquierda española – y Europea, según delira Sánchez - como máximo adalid del pensamiento progresista y de la gallardía ante el imperialismo belicista.
Las consecuencias son fácilmente previsibles, y ahí tenemos la amenaza de supresión de las bases norteamericanas en España, cosa que la progresía de salón, y algunos más de los socios de Sánchez, consideran una gran noticia, sin reparar en que el gran beneficiado puede ser Marruecos, a cuyo territorio pueden ir a parar las bases con todo lo que eso comporta, lo cual no se limita a la pérdida de unos “inquilinos”, sino que va mucho más allá, alterando gravemente la defensa de los intereses españoles.
Pero Sánchez, agobiado por las encuestas desfavorables, tenía que buscar en el baúl recursos propagandísticos y uno era el del “no a la guerra”, que irá acompañado, de aquí a las elecciones generales, del grito “OTAN no, bases fuera”, que estuvo en boga a comienzos de los 80. La probada frivolidad del actual PSOE y su jefe no detendrá el dislate, pues ningún precio para España es demasiado alto si se trata de los intereses electorales inmediatos.
Me he referido a uno más de los disparates sanchistas, pero el tema de estas notas es la relación con Marruecos. Para la mayoría de los españoles (datos del Real Instituto Elcano) Marruecos es la más grave amenaza exterior de España, muy por encima de Rusia que, en su caso, es un problema que España comparte con toda Europa en tanto que el marroquí es estrictamente español, y si la detección de la opinión se centra en Ceuta o Melilla o, incluso, en Canarias, el nivel de preocupación es mucho mayor.
A la gravedad estratégica de buscar el enfrentamiento con USA ( y con Israel) se suma la baja reacción ante hechos ya acaecidos, como han sido las invasiones incontroladas de inmigrantes ayudados por la Administración marroquí, los apresamientos injustificados de pesqueros españoles, la falta de respeto a las aguas territoriales españolas (determinadas por las Islas Canarias), y la frecuencia con la que diferentes voceros marroquíes se jactan de que el crecimiento demográfico de sus nacionales en España es un arma cargada de futuro, crecimiento que, además, sufraga en buena parte el sistema de seguridad social español.
Mientras que eso sucede, Marruecos anuncia sus proyectos de hacerse con las riquezas que atesora el suelo marino en las aguas cercanas a las Canarias y al Sahara Occidental, al que España ha abandonado a su suerte, indiferente a los intereses de sus habitantes, muchos de los cuales son, además, españoles. La tesis marroquí de que las grandes riquezas minerales que se encuentran en esas aguas le “pertenecen”, pretensión que carece de base tanto geográfica como histórica, es vista con mucha comprensión por USA, que, por supuesto, confía en beneficiarse antes o después de las políticas marroquíes de hechos consumados.
Entre tanto, España se limita a protestar, pero sin dar paso alguno en defensa de sus derechos, ya sea por temor al enfrentamiento abierto con Marruecos, ya por no contrariar al Gran Hermano yanqui, al que, paralelamente, Sánchez se permite chulear de cara a la galería, a la vez que su Gobierno, por boca del impresentable Ministro de Asuntos Exteriores, aumenta la marca de sandeces históricas asegurando que no hay ninguna razón para temer consecuencias negativas derivadas de las prohibiciones de uso de las bases de Rota y Morón. Para troncharse de risa.
Da vértigo la facilidad con la que España parece olvidar cómo las gasta Marruecos, y no por su gallardía bélica, sino por su habilidad para aprovechar los malos momentos hispanos. Hay que recordar la marcha verde sobre el Sahara Occidental durante la agonía de Franco, y el idilio de la administración Trump con Rabat es otro escenario malo para España, si, además, se combina con nuestro actual panorama político. Decir que Marruecos podría intentar apoderarse de un zarpazo de Ceuta o Melilla (por supuesto, con la abierta ayuda de USA) suena a idea fantasiosa carente de base, pero es grave imprudencia no querer contemplar esa posibilidad.
La tolerancia con las exigencias marroquíes alcanzó uno de sus puntos culminantes con la escandalosa decisión de reconocer la soberanía de Marruecos sobre el Sahara Occidental, con lo que España traicionaba definitivamente a los que en su momento fueron españoles. Sin que antes hubiera un debate en las Cortes, como sería lo adecuado en tema de esa importancia, Sánchez decidió en abril de 2022 dar la razón a Marruecos en el conflicto del Sahara Occidental, aceptando expresamente que la mejor solución sería la de dotar a aquel territorio de un estatuto de autonomía dentro del reino alauita, zanjando definitivamente la obligación de respetar las resoluciones de Naciones Unidas, que en modo alguno comportaban la integración directa en Marruecos.
Las consecuencias no se harían esperar, comenzando por poner al borde de la ruptura las relaciones con Argelia, dislate mayúsculo por muchos motivos, y entre ellos no es el menor el de la dependencia energética de España, necesitada del gas argelino. La torpeza estratégica y diplomática ha dado lugar a que España dependa ahora del gas que le vende EEUU, que además es peor y más caro que el argelino, según dicen los que saben de estas cosas, además de que, conociendo los cambios de humor de Trump, es altamente peligroso confiar en un suministrador que en cualquier momento puede decidir cerrar el grifo.

En otro plano se sitúan las relaciones humanas. Si comenzamos por los datos peores es obligado recordar que entre la población extranjera de las prisiones españolas el porcentaje mayor corresponde a marroquíes, es un mero hecho estadístico, pero puede ser valorado cuando se trata de la integración, pero el tema es, según creo, más grave:
Antes me he referido a la cuestión demográfica, y la abierta invocación que desde Marruecos se hace a la fuerza que suponen los vientres de las mujeres marroquíes inmigrantes, que traen sin cesar nuevos habitantes a España, país al que muchos de ellos nunca tendrán como propio, aunque haya crecientes excepciones que es obligado reconocer. En paralelo, las tasas de natalidad propias no paran de descender. Se trata de una “invasión lenta pero inexorable”, que se conjuga con la nula voluntad de integración de una gran mayoría de los marroquíes, que propenden a relacionarse exclusivamente entre ellos. Se dice, y algo de cierto hay en ello, que España no podría prescindir de la mano de obra extranjera en general y, en particular, marroquí, pero eso no es razón suficiente para no exigir comportamientos más respetuosos con España en tanto que país de acogida.
El tema de la integración ha tenido recientemente un importante momento crítico, provocado por la decisión del alcalde de Lérida de prohibir el velo integral (el burka y el niqab) en los espacios públicos. Su argumento es sencillo y, en mi opinión, contundente: es necesaria esa prohibición para la defensa de los derechos fundamentales de las mujeres. Las reacciones no se han hecho esperar, comenzando por el propio PSOE, Partido al que, vía PSC, pertenece el alcalde, y, por supuesto, una legión de progres de diferentes pelajes que se han lanzado a la defensa de la libertad de cultos y costumbres. No ha faltado tampoco quien ha acusado a la medida de “discriminatoria y racista”. ¡Cuánta necedad!
Esas reacciones ponen de manifiesto algo mucho más grave, como es la subestimación de lo que es el islamismo radical y lo que puede suponer, error imperdonable, especialmente si se tienen presentes episodios trágicos como los atentados de Atocha o los de las Ramblas de Barcelona. Pero según los defensores de la posición “respetuosa” con la singularidad islámica, una prohibición de esa clase interfiere la libertad de las mujeres musulmanas que decidan ocultar su rostro.
Ese problema se vivió hace años en Francia, donde la población musulmana es mucho más numerosa que en España, dando lugar a grades controversias, que no impidieron que en 2004 se prohibieran los signos religiosos ostensibles en la escuela pública. Unos años después, en 2010, se prohibió el burka con un argumento también simple y tajante: no se puede permitir que nadie circule por las calles enmascarado. La reacción de rechazo del islamismo fue la esperable, poniendo de manifiesto algo que a fuer de evidente no es valorado: las democracias occidentales son laicas, mientras que los Estados islámicos no lo son, y esa diferencia de partida explica la incapacidad islámica para comprender (y respetar) el modo de vida de los países libres.
Ese razonamiento, perfectamente trasportable a España, y va más allá de la cuestión de la supuesta “libertad de elección” de las mujeres (sin entrar en que esa libertad es indemostrable, siendo, en cambio, seguro el ambiente de control y presión en el que viven las musulmanas). Es absurdo invocar las libertades individuales, sin antes pararse a contemplar la cantidad de violencia contra las mujeres que entraña la imposición de vestimentas.
Haríamos bien los españoles en no olvidar que el islamismo (del que participan muchos marroquíes) pretende que sus propias leyes sean respetadas en Estados de Derecho en los que rigen otras, y para lograr ese objetivo no ha dudado en hacer correr la sangre, en España y en otros Estados europeos.
He comenzado hablando de la difícil relación con Marruecos y termino extendiendo el tema a la presencia del islamismo en nuestro país y en nuestra vida cotidiana. El riesgo de violencia existe y ojalá nunca pase de ser solo un riesgo, igual que sucede con el peligro de un indeseable conflicto bélico con Marruecos, que debe evitarse a toda costa, pero sin arrodillar a España.

Las discusiones sobre los arbitrajes de inversiones suelen tener un punto destacado en el papel de los árbitros privados que toman las decisiones sobre la legitimidad de una medida adoptada por los poderes públicos. Posiblemente sea una de los elementos clave, en la medida en que son los que podrían proporcionar cierta equidad al sistema.

En los arbitrajes de inversiones suelen existir tres árbitros en cada asunto. Cada una de las partes designan uno de ellos y o bien por consenso de las dos partes o, usualmente, de los dos árbitros designados, se determina el tercero que ejerce el papel de Presidente. Téngase  en cuenta que, dado que no son tribunales permanentes, en cada caso, se ha de repetir el proceso de elección de los miembros del colegio arbitral.

De un análisis somero se puede concluir que se trata de un grupo cerrado cerrado, autogenerado y con posibles intereses particulares a la hora de resolver los asuntos, manifestado esencialmente en el mantenimiento de su posición. Se trata, además, mayoritariamente de hombres (sólo 2 mujeres entre los 25 principales árbitros). Un grupo cerrado que despliega una gran influencia que les acaba dando un halo similar al de los “amos del universo” de la novela de Tom Wolfe “La Hoguera De Las Vanidades.

Este dato de la concentración en los árbitros y los hechos que se reseñarán a continuación constituyen elementos esenciales que repercuten negativamente en la falta de legitimidad del sistema de arbitrajes de inversiones. Veamos los elementos básicos.

El sistema es eminentemente cerrado. Un grupo de 25 árbitros son los que están representados, de una u otra forma, en un tercio de las designaciones arbitrales. Arbitros que son, en su mayor parte, hombres  occidentales ya sea por su origen ya sea por que han desempeñado la mayor parte de su actividad tal como ocurre con los dos latinoamericanos o el búlgaro que ha residido buena parte de su vida en EE.UU.

Hay que señalar que los hay especializados en ser árbitros de demandantes y otros del demandado.

En segundo lugar, los actores de los procedimientos arbitrales adoptan múltiples roles ya sea secuencial o simultáneamente. Estos múltiples roles hace que se les pueda encontrar como árbitros, asesores jurídicos, testigos expertos -cuya función central es, estadísticamente, el análisis del Derecho, ya sea nacional o internacional- y secretarios de órganos arbitrales. Una posibilidad que constituye uno de los problemas mayores de legitimidad de los arbitrajes de inversiones, en la medida en que no garantiza la imparcialidad del juzgador.

De todas las posibles coincidencias, las que resultan de mayor gravedad están constituidas por aquellos que ejercen de árbitros y de abogados. En los arbitrajes de inversiones esta diferenciación es particularmente relevante si tenemos en cuenta que los acuerdos internacionales de inversiones presentan caracteres muy similares y por ello las soluciones que se adopten en uno pueden ser perfectamente extrapolables a otros.

En tercer lugar, conviene resaltar también que el círculo de abogados es también notablemente cerrado y provienen en su mayor parte de gabinetes jurídicos anglosajones o que han venido trabajando reiteradamente en despachos de los países occidentales, como ocurre con Alexandrov y Ghaviri. De los más de 2700 abogados que han participado, sólo el 14% ha participado en más de dos casos y sólo el 1% en más de 13 asuntos. De igual manera, hay que resaltar la escasa presencia femenina, sólo 4 de 25.

Posiblemente convenga tener presente en este caso la relevancia que tienen los abogados a la hora de la determinación de los árbitros lo que puede abrir la puerta a especulaciones sobre tratos de favor a posteriori, del tipo de “devolución del favor”.

Es preciso tener presente un último aspecto que dificulta la transparencia en la determinación de los árbitros y en las consecuencias que puedan derivarse de estas puertas giratorias. Este estudio realiza un análisis exhaustivo de las puertas giratorias en los arbitrajes de inversiones, entre árbitros y abogados, que resulta muy explícito sobre los riesgos que están corriendo los Estados a la hora de aceptar los arbitrajes de inversión.

El régimen está totalmente desregulado y el sentimiento de grupo que hay dentro del círculo de árbitros y abogados es tal que desincentiva cualquier tipo de crítica. Precisamente, en los cambios que se están proponiendo en los últimos tiempos está pretendiendo proporcionar una solución que dote de estabilidad a los designados y que les configure un régimen de independencia real. Tal es la solución, por ejemplo, que se configura en el régimen pseudojudicial del CETA, que sin embargo sigue teniendo otros problemas de gravedad.

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