Encargos a medios propios, organizacíón y contratación

Planteamiento

La legislación de contratos del sector público, las Directivas europeas y la legislación española, contienen no sólo el procedimiento de adjudicación de ciertos contratos en sentido estricto, sino también técnicas organizativas para la realización de prestaciones a las entidades adjudicadoras. Técnicas que no son contratos y a las que, por consiguiente, no se han de aplicar ni los principios ni las reglas de la contratacion. Y que, por tanto, caen fuera del ámbito de la aplicación del Derecho de la competencia, siempre que se den los presupuestos para que se puedan utilizar.

En este blog ya me he ocupado de dos de ellas: las reordenaciones de competencias que recoge la Directiva europea, y los acuerdos intragrupo que se pueden aplicar a los contratos que se suscriban entre empresas del mismo grupo de sociedades públicas.

Queda el tercer grupo, que es el más controvertido (posiblemente por ser el más utilizado), que es el de los encargos a medios propios; que las empresas ven como un ataque al derecho a poder ser licitador de un hipotético contrato que se ha hurtado. TRAGSA e INECO son, en la actualidad, las entidades que reciben más comentarios quejosos por ello.

Los medios propios como figura emblemática de la organización y no contratación

Los encargos a medios propios constituyen un supuesto en el que no hace falta la contratación. Este es el principio del que se ha de partir. Y no hace falta porque dentro del sector público, de la Administración que va a adjudicar una prestación existe una entidad que puede realizarla. Por tanto, es un caso en el que no se produce el requisito para poder contratar y que recoge el artículo 28.1 de la ley 9/2017: “Las entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales”.

La personalidad jurídica separada de estas entidades es una ficción. Si se aplicara la teoría del levantamiento del velo no se verían más que la estructura del Estado que está bajo otros ropajes por razones de aparente eficacia. De hecho, incluso nos podríamos plantear si es necesario o no que sean entidades separadas de la Administración matriz. Precisamente por ello, el Derecho europeo de la contratación no se preocupa de estos aspectos de mera organización interna. No hay mercado. Tan sencillo como eso.

Precisamente por todo ello, la LCSP insiste mucho en que nos encontramos ante manifestaciones de autoorganización y no de contratación. El encargo, como ya he señalado en otra ocasión, tiene más naturaleza jurídica de orden de obligado cumplimiento dentro de las relaciones entre administración matriz y administración institucional. La Directiva, por el contrario, lo declara un contrato público excluido del ámbito de aplicación; posiblemente por simplificar la cuestión y no meterse en las honduras del Derecho de la organización de la Administración de cada Estado miembro.

TRAGSA e INECO, de nuevo, en el disparadero

Viene todo lo anterior a cuento de los últimos movimientos que ha habido en relación con TRAGSA (que está en cambio de normativa reguladora) y la presión que están efectuando las asociaciones de constructores sobre el daño que revoca la utilización de este medio propio. En relación con lo primero, resulta incluso que la CNMC ha informado sobre los riesgos de la regulación propuesta (Informe IPN/CNMC/031/24 de 17 de diciembre de 2024), en particular en relación con una supuesta competencia por el hecho de que el Estado utilice a este grupo de entidades. Un informe que en el que se abordan los problemas de eficiencia y motivación en los encargos a este tipo de entidades, tal como vienen recogidos en el artículo 86 de la Ley 40/2015; reformado en el año 2022.

Posiblemente, el problema es de la orientación general que late en la regulación de la Ley 40/2015 -directamente vinculada a quiénes hicieron el borrador-, cómo se articuló dicha disposición y si finalidad ha sido realmente ordenar el sector público o, como parece, provocar ese adelgazamiento que conduce a la anorexia, ya sea por la prohibición de hacer ya sea por la dificultad insuperable.

Pero, de nuevo, el problema está en un estadio anterior, no analizado por la agencia: si un encargo a un medio propio se puede considerar un contrato o es meramente un problema de organización administrativa.

Eliminar de la normativa las limitaciones al sector público que no están en el Derecho europeo

Coincido, como no puede ser de otro modo, en que los encargos a medios propios tienen que cumplir lo dispuesto en dicho precepto, aunque sea sólo por el hecho de que es un precepto en vigor. Ahora bien, el debate resulta poco esclarecedor si no lo proyectamos sobre el contenido de la Directiva europea en donde se contiene un régimen jurídico que, en modo alguno, hace referencia a la eficiencia como criterio para la adjudicación de un encargo a lo que en España denominamos medios propios.

O incluso, sería conveniente que se reconsiderara el hecho de que no pueda participar en licitaciones de las entidades públicas de las que sea medio propios, un aspecto que posiblemente permitiría la reducción de los precios de las (altas) tarifas que tiene en la actualidad este grupo de sociedades.

Y, paralelamente, dimensionar (al alza) las plantillas para no tener que subcontratar aspectos relevantes de su actividad.

Dicho de otro modo, dentro de los aspectos que habrá que revisar por la denuncia de las autoridades europeas, hemos de examinar si las limitaciones que impone la legislación española (y que no están recogidos en las Directivas europeas) a la utilización de medios de autoprovisión personificados resulta adecuado o no.

Los medios propios y su gestión en la AGE y SEPI

Pero desde el punto de vista de la gestión interna de la AGE y especialmente de las empresas englobadas dentro del Grupo SEPI debiera hacerse un esfuerzo de clarificación de para qué sirve cada medio propio y cómo se reorganizan los objetos sociales de los medios propios.

Más aún, cuando se impulsaron procesos de quitar el carácter de medio propio, debiera haberse realizado un análisis más profundo de cómo se realizan estas prestaciones para el sector público. Aquí no hay un mero problema de rentabilidad sino de generación de riqueza.

Recordando el título de la última obra de Mariana Mazzucato, hemos de ser conscientes delGran Engaño: cómo la industria de la consultoría debilita a las empresas, infantiliza a los gobiernos y pervierte la economía. Un problema que se puede extender a otras modalidades de contratación, especialmente en servicios y en obras en donde los poderes públicos están asistiendo impasibles, gracias en buena medida a los informes de ciertas consultoras, a un proceso de infantilización y debilitamiento de las entidades que sirven para la protección del interés general.

Y en esto, como decía antes, la reconsideración del régimen de la autoprovisión personificada debiera ser una obligación, no sólo en nuestro país (para adaptarla al Derecho europeo y a las potencialidades de esos medios propios) sino también en el ámbito europeo, donde, por ejemplo, la regla del 80% carece de base científica.