La idea de partida
Aprobado el expediente de contratación (artículo 117 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público), la Administración tiene que elegir a quién adjudica el contrato. Para eso la Ley le ofrece un catálogo cerrado de procedimientos y le exige que la elección quede justificada en el propio expediente (artículo 116.4 a). Fuera de ese catálogo solo quedan los contratos menores, que pueden adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y la habilitación profesional necesaria (artículo 131.3), y la contratación de emergencia del artículo 120, que prescinde de todo procedimiento.
La regla está en el artículo 131.2: la adjudicación se hace ordinariamente con una pluralidad de criterios basados en la mejor relación calidad-precio y mediante el procedimiento abierto o el restringido. Los demás procedimientos necesitan un título habilitante. El negociado sin publicidad solo cabe en los supuestos del artículo 168; el diálogo competitivo y la licitación con negociación, en los del artículo 167; la asociación para la innovación, en los del artículo 177. El concurso de proyectos tiene su propia regulación (artículo 131.5).
De ahí sale la forma correcta de razonar. La pregunta que debe hacerse el órgano de contratación es si concurre alguno de los supuestos que le permiten apartarse del procedimiento abierto, y no qué procedimiento le resulta más cómodo. Cuanto más se aleja del abierto, más tiene que justificar, y esa justificación es lo que se discute cuando la elección se impugna. El árbol de decisión ordena las preguntas en ese sentido: primero si se aplica la Ley, después los procedimientos con supuestos tasados y al final los ordinarios.
Un esqueleto común
Todos los procedimientos comparten una estructura, y las diferencias se entienden mejor sobre ella. La licitación empieza con el anuncio, que se publica en el perfil de contratante y, según el caso, en el BOE y en el Diario Oficial de la Unión Europea (artículo 135). Los licitadores presentan sus proposiciones, la mesa de contratación califica la documentación, valora las ofertas con los criterios del pliego y las clasifica por orden decreciente (artículo 150.1). Al licitador mejor clasificado se le requiere para que en diez días hábiles acredite su aptitud, la disposición de los medios que se comprometió a adscribir y la constitución de la garantía definitiva (artículo 150.2); si no lo hace, se entiende que retira su oferta y se pasa al siguiente. La adjudicación se dicta en los cinco días hábiles siguientes a la recepción de esa documentación (artículo 150.3), se notifica y se publica (artículo 151), y el contrato se perfecciona con su formalización (artículo 153).
Hay también un plazo para adjudicar. Cuando el único criterio es el precio, la adjudicación debe recaer en quince días desde la apertura de las proposiciones; con varios criterios, en dos meses, salvo que el pliego fije otro plazo (artículo 158). Si la Administración no adjudica a tiempo, los licitadores pueden retirar su proposición.
Lo que distingue a cada procedimiento es quién puede presentar oferta, si cabe negociar y en qué supuestos puede utilizarse.
El procedimiento abierto y sus variantes simplificadas
En el procedimiento abierto todo empresario interesado puede presentar una proposición y está excluida cualquier negociación de los términos del contrato (artículo 156.1). Es el procedimiento de referencia y el que la Ley regula con más detalle. Los plazos mínimos de presentación de proposiciones dependen de que el contrato esté o no sujeto a regulación armonizada: treinta y cinco días en los contratos armonizados de obras, suministros y servicios, contados desde el envío del anuncio a la Oficina de Publicaciones de la Unión Europea (artículo 156.2), y quince días desde la publicación en el perfil de contratante en los no armonizados, que son veintiséis en las obras y en las concesiones (artículo 156.6).
El procedimiento abierto simplificado del artículo 159 es la versión ágil del abierto para contratos de cuantía media. Puede utilizarse en obras de valor estimado igual o inferior a 2.000.000 de euros y en suministros y servicios por debajo de los umbrales de regulación armonizada, siempre que los criterios evaluables mediante juicio de valor no pesen más del 25 % del total (el 45 % en las prestaciones de carácter intelectual, como la ingeniería y la arquitectura). El anuncio solo se publica en el perfil de contratante, el plazo de presentación es de quince días (veinte en obras), los licitadores tienen que estar inscritos en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público y no se exige garantía provisional. Lo característico está en la tramitación: abierto el sobre de los criterios automáticos, la mesa excluye, valora, clasifica, propone la adjudicación y comprueba en el Registro la aptitud del propuesto en la misma sesión.
La tramitación sumaria del artículo 159.6, que en la práctica se llama procedimiento supersimplificado, es para obras de valor estimado inferior a 80.000 euros y suministros y servicios inferiores a 60.000 euros, con exclusión de las prestaciones de carácter intelectual. El plazo de presentación es de diez días hábiles (cinco en las compras corrientes de bienes disponibles en el mercado), se exime a los licitadores de acreditar la solvencia, la oferta va en un único sobre y se valora solo con fórmulas, no hay garantía definitiva y el contrato puede formalizarse con la firma de aceptación de la resolución de adjudicación por el contratista. Su terreno empieza donde termina el del contrato menor (40.000 euros en obras y 15.000 en suministros y servicios, según el artículo 118.1), y es la salida que la Ley ofrece a quien se vea tentado de fraccionar el objeto para quedarse por debajo de esos importes.
El procedimiento restringido
En el restringido cualquier empresa puede solicitar participar, pero solo pueden presentar proposiciones las que el órgano de contratación selecciona en atención a su solvencia (artículo 160.1 y 2). Los criterios de selección tienen que fijarse antes del anuncio, y el número mínimo de invitados no puede ser inferior a cinco, aunque si no hay tantos candidatos que los cumplan se puede seguir con los que haya (artículo 162). Tampoco aquí cabe negociar (artículo 160.3).
La Ley lo considera especialmente adecuado para los servicios intelectuales de especial complejidad, como algunos de consultoría, arquitectura o ingeniería (artículo 160.4), y permite que el pliego prevea primas o compensaciones para los licitadores cuando preparar la oferta exija determinados desarrollos. Es además el procedimiento obligatorio para las concesiones de servicios especiales del Anexo IV (artículo 131.2). Su ventaja es que la Administración filtra a los candidatos antes de que inviertan en una oferta completa; el precio es un procedimiento más largo, con dos fases y dos plazos.
Los procedimientos con negociación
En los procedimientos con negociación la adjudicación recae en el licitador justificadamente elegido por el órgano de contratación tras negociar las condiciones del contrato con uno o varios candidatos (artículo 166.1). La negociación tiene reglas: el pliego debe fijar qué aspectos económicos y técnicos se negocian, los requisitos mínimos que han de cumplir todas las ofertas, los criterios de adjudicación y el procedimiento que se seguirá para negociar con transparencia y sin discriminación entre los licitadores (artículo 166.2).
La licitación con negociación exige anuncio y solo puede utilizarse en los supuestos del artículo 167: cuando la prestación, tal como está disponible en el mercado, necesite un trabajo previo de diseño o adaptación; cuando incluya un proyecto o soluciones innovadoras; cuando su naturaleza, su complejidad, su configuración jurídica o financiera o sus riesgos impidan adjudicar sin negociar; cuando no puedan establecerse con suficiente precisión las especificaciones técnicas; cuando en un abierto o un restringido previo solo se hayan presentado ofertas irregulares o inaceptables, y en ciertos servicios sociales personalísimos.
El negociado sin publicidad es la excepción más intensa del sistema, porque suprime el anuncio y con él la concurrencia abierta. Sus supuestos son tasados (artículo 168) y el órgano de contratación tiene que acreditar en el expediente que concurre el que invoca. Los más frecuentes son la licitación abierta o restringida previa que ha quedado sin ofertas o sin ofertas adecuadas; la prestación que solo puede encomendarse a un empresario determinado, por tratarse de una obra de arte o actuación artística única, por no existir competencia por razones técnicas o por la protección de derechos exclusivos; los contratos declarados secretos o reservados; la imperiosa urgencia derivada de acontecimientos imprevisibles que no pueda atenderse con la tramitación urgente del artículo 119; la repetición de obras o servicios similares prevista en el contrato inicial, y el contrato de servicios que sigue a un concurso de proyectos. La Ley de 2017 suprimió el negociado sin publicidad por razón de la cuantía, que durante años fue la vía ordinaria para los contratos de importe medio. Su sitio lo ocupa hoy el abierto simplificado.
El diálogo competitivo
El diálogo competitivo sirve para los casos en que la Administración sabe qué necesidad quiere cubrir pero no cuál es la mejor manera de hacerlo. Una mesa especial de diálogo competitivo dialoga con los candidatos seleccionados para desarrollar una o varias soluciones, que sirven después de base para que presenten sus ofertas (artículo 172.1). Exige anuncio de licitación y solo puede utilizarse en los supuestos del artículo 167 (artículo 172.3), los mismos que la licitación con negociación. La diferencia está en el objeto de la conversación: en la licitación con negociación se negocian ofertas sobre una prestación que el pliego ya define; en el diálogo competitivo primero se construye la solución. En ambos, como en la asociación para la innovación, la adjudicación concreta y fija los términos definitivos del contrato (artículo 150.3).
La asociación para la innovación
La asociación para la innovación tiene por finalidad desarrollar productos, servicios u obras innovadores y comprar después lo que resulte, siempre que se ajuste a los niveles de rendimiento y a los costes máximos acordados (artículo 177.1). Presupone una necesidad que no puede satisfacerse con lo que ya ofrece el mercado, y el pliego tiene que identificarla, fijar los requisitos mínimos de todas las ofertas y regular los derechos de propiedad intelectual e industrial. La asociación puede constituirse con uno o varios socios, seleccionados conforme a los artículos 178 y 179. En la fase de investigación y desarrollo se rige por las normas reglamentarias y los pliegos y, supletoriamente, por las del contrato de servicios; en la fase de ejecución, por las del contrato que corresponda a la prestación (artículo 177.3).
Si lo que la Administración quiere es financiar investigación sin comprometerse a comprar el resultado, el camino es otro. Los servicios de investigación y desarrollo cuyos resultados no son de uso exclusivo del poder adjudicador, o que este no remunera íntegramente, quedan fuera de la Ley por el artículo 8, y ahí se sitúan la compra pública precomercial y, con matices, las pruebas de concepto.
El concurso de proyectos
Los concursos de proyectos sirven para obtener planos o proyectos, principalmente en arquitectura, urbanismo, ingeniería y procesamiento de datos, mediante una selección que se encomienda a un jurado (artículo 183.1). Pueden organizarse dentro del procedimiento de adjudicación de un contrato de servicios, con premios o pagos eventuales, o como concursos con premios o pagos a los participantes (artículo 183.2). El artículo 183.3, en la redacción que le dio la Ley 9/2022, de 14 de junio, de Calidad de la Arquitectura, obliga a seguir este procedimiento cuando el contrato de servicios tenga por objeto la redacción de proyectos arquitectónicos, de ingeniería y urbanismo de especial complejidad. Si con arreglo a las normas del concurso el contrato de servicios debe adjudicarse al ganador, se hace mediante negociado sin publicidad (artículo 168 d).
Los esquemas de cada procedimiento, con sus fases y plazos, y los cuadros de plazos, publicidad y tramitación urgente están en la página Esquemas de la LCSP, desde la que puede descargarse el documento completo en PDF.