Se ha publicado en el BOE de 11 de mayo de 2026 la Directiva (UE) 2026/1021 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 abril de 2026, sobre la lucha contra la corrupción, por la que se sustituyen la Decisión marco 2003/568/JAI del Consejo y el Convenio relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la Unión Europea, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1371 del Parlamento Europeo y del Consejo. La nueva Directiva propone u ordena una larga relación de modificaciones del derecho penal de los Estados miembros en el designio de mejorar los instrumentos legales en la lucha contra la corrupción.
Con esa finalidad se indican nuevas tipificaciones para una serie de delitos, entre los que se encuentra el tráfico de influencias. El delito de tráfico de influencias cometido por particulares, actualmente lo describe el CP en su art. 429 diciendo:
El particular que influyere en un funcionario público o autoridad prevaliéndose de cualquier situación derivada de su relación personal con éste o con otro funcionario público o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero, será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años, multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido, y prohibición de contratar con el sector público, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por tiempo de seis a diez años. Si obtuviere el beneficio perseguido, estas penas se impondrán en su mitad superior.
Así pues, nuestro Código ofrece una descripción típica de acciones y condiciones concretas que se han de dar para que pueda aparecer el delito. El núcleo del comportamiento injusto lo constituye el ejercicio de influencia sobre un funcionario aprovechando una relación que puede generar una posición de prevalimiento ante ese funcionario u otro. La tipicidad no se satisface con el establecimiento de una relación personal entre el particular (autor) y el funcionario, sino que, además, el autor ha de tener una posición de prevalimiento, generado por la personalidad del autor y la clase de relación, o por existir una relación jerárquica sobre el funcionario (implanteable en el caso de influencia ejercida por particular) que debe decidir o sobre un tercer funcionario (STS de 29 de abril de 2020).
Influir ha sido definido por la jurisprudencia como ejercer “una presión moral eficiente sobre la acción o decisión de otra persona, derivada de la posición o estatus del influyente (STS de 3 de mayo de 2012). El aprovechamiento de una posición personal es también de difícil aceptación si no existe una relación de poder o jerárquica entre quien influye y quien decide. La jurisprudencia ha vinculado, a efectos penales, la influencia con el prevalimiento (SSTS 10 marzo 1998, de 3 de mayo y de 15 de julio de 2013).
Es importante señalar que la posición jurisprudencial deriva de la interpretación de la circunstancia agravante genérica contenida en el art. 22 CP, pues el tipo de tráfico de influencias apenas ha sido aplicado, lo cual ofrece un dato en modo alguno despreciable, y que invita a muchas reflexiones.
En cuanto al prevalimiento y su significación los problemas interpretativos no son pocos. Se trata de un concepto que aparece en este delito y también en la descripción de la agravante genérica del artículo 22.7 CP, si bien, en esta, y con la fuerza que supone que se trate de un concepto enclavado en la Parte General del CP, limita su alcance al aprovechamiento que una persona hace de su carácter público. Quiere eso decir que, como tal causa de agravación, no puede alcanzar a personas que carecen de ese carácter público, esto es, a meros particulares.
En la doctrina la agravante de prevalimiento ha sido entendida como aprovechamiento de una situación concreta y especial sobre una persona, que genera para el autor del hecho una posición de superioridad, confianza o prestigio que afecta a la capacidad de acción o decisión de la víctima, de lo que se aprovecha el autor. No es preciso que quien se prevale esté en el ejercicio concreto de una función pública y en relación de superioridad jerárquica: simplemente es preciso que se aproveche de su carácter público.
En el delito de tráfico de influencias es evidente que, por imperativo de la tipicidad, es necesario demostrar que el acusado ha intervenido en el hecho (ha influido o intentado influir en un funcionario) y eso no se puede afirmar en función de datos ajenos a la situación y a la realidad de las actividades de cada uno de los implicados. Esta reflexión deriva de un aspecto de la tipicidad que no puede soslayarse: el tipo vigente se refiere al particular que influyere en un funcionario público o autoridad prevaliéndose de cualquier situación derivada de su relación personal con éste o con otro funcionario público o autoridad, pero, en cualquier caso, tiene que ser una acción realizada por quien comete el delito (sin entrar, por ahora, en la legalidad de esa conducta) y no por otra persona.
Dicho de otro modo: el delito de tráfico de influencias del derecho vigente solo lo puede cometer quien personalmente ejerce su influencia prevaliéndose de su condición personal frente a un funcionario responsable o frente a otro funcionario que, a su vez, puede determinar su conducta o decisión, pero en modo alguno el tipo permite incluir a quien no tiene relación alguna con el funcionario que decide, sino que esa actuación ha sido llevada a cabo por otra persona, al margen de que esa persona invoque su amistad o proximidad con otro que no participa en el hecho.
La interpretación del significado propio del prevalimiento en el tráfico de influencias cometido por particulares no es sencilla. Si seguimos un criterio sistemático tenemos que la agravante exige que el autor tenga carácter público. También se puede acudir al entendimiento del prevalimiento en otras figuras penales, como es el art. 180.5º CP, que lo asocia a la convivencia o el parentesco. Pero en el tráfico de influencias cometido por particular el prevalimiento no se puede basar ni en la superioridad jerárquica ni en la convivencia ni en el parentesco.
Así pues, fácil es convenir que sin ocupar una posición de poder ni tampoco una superioridad jerárquica (y sin convivencia ni parentesco) es imposible afirmar la existencia de una realidad que otorga a una persona una posición de preeminencia que limita la capacidad de decidir libremente por parte del funcionario que sufre la presión propia de la influencia. Posiblemente esa es una de las razones que explican las grandes dificultades con que ha tropezado la búsqueda de un espacio propio para el tráfico de influencias cometido por particulares.
Por otra parte, es inadmisible derivar el prevalimiento de las relaciones de amistad, pues eso no sería ni siquiera recurso a una prohibida analogía, sino directamente “creación libre del derecho”. Es perfectamente imaginable que una persona pueda expresar el interés por el curso de un determinado asunto sin abusar de esa relación y sin pretender incidir ilícitamente en la decisión que haya de tomar el funcionario, y eso ha de quedar extramuros del derecho penal.
La Directiva de 2026 y sus tipicidades: consecuencias para el tráfico de influencias en el derecho español vigente
Conforme al criterio de la mencionada Directiva, el centro de la conducta punible es el ejercicio de influencias indebidas, lo cual abre la posibilidad de que haya influencias o recomendaciones que no merezcan esa calificación. El delito ha de incluir tanto el ofrecimiento o promesa de recompensa realizado por un particular como la petición hecha por un funcionario. Estos: tipicidad activa y pasiva.
La presentación del problema por la Directiva no fija con la debida claridad la línea divisoria con el delito de cohecho, aunque es evidente que esa frontera la ha de marcar la ausencia de percepción de un beneficio personal por parte del funcionario sobre el que se ejerce la influencia.
Por supuesto, la Directiva no entra, ni podría hacerlo, en las razones por las que el tipo del delito de tráfico de influencias del derecho español apenas ha tenido aplicación. Como ha señalado la doctrina que se ha ocupado del tema, un primer motivo es que, conforme a la tipicidad, se requiere la constatación de algo más que la relación personal, de afecto, de amistad, o de afinidad política (problema que merece su específico análisis), y ese plus es la realidad de un acto de prevalimiento o control de la voluntad de otra persona, lo cual resulta especialmente difícil cuando no se trata de influencias ejercidas en el marco de una relación jerárquica sino entre un particular y un funcionario con poder para decidir.
En segundo lugar, como he dicho antes, la separación entre este delito y el de cohecho no está formulada con la necesaria precisión, a causa, posiblemente, de la amplitud con la que se tipifica el cohecho en el derecho español.
A la vista del criterio de la Directiva se puede hacer una primera y fundamental observación: llama la atención que en el párrafo primero del artículo 6 de la Directiva la conducta que se describe no es la de influir en un funcionario para que haga o deje de hacer algo, sino algo situado jurídicamente antes de que eso suceda.
Para comprender esa orientación sobre cómo deben ser las tipicidades hay que atender al modo en la Directiva concibe el problema del tráfico de influencias.
Ya en la Propuesta de Directiva que precedió en 2023 a la producida en abril de 2026 se advertía con claridad que el objeto de incriminación en el tráfico de influencias era el comportamiento de aquellas personas que están o afirman estar cerca del poder y prometen influir en los procesos de toma de decisiones a cambio de ventajas indebidas. Los elementos constitutivos de esta infracción penal deben ser que el instigador conceda o prometa conceder al traficante de influencias una ventaja indebida por ejercer una influencia ilícita sobre un resultado o un proceso sujeto a una toma de decisiones.
Nótese que no se hacía mención al ejercicio directo de influencias sobre funcionarios, sino a la relación con las personas que tienen o dicen tener capacidad para influir.
Por lo tanto, la tipicidad que se proponía en el proyecto de Directiva y que, finalmente, aparece en el texto definitivo, no alude a quienes ejercen influencia sobre un funcionario, sino a algo más externo como son las relaciones entre compradores y vendedores de influencias reales o supuestas, sin que ni siquiera sea mencionada la relación directa con un funcionario o Autoridad.
En cambio, en el delito de tráfico de influencias que describe el CP español en su art. 429, el eje de la acción típica está constituido precisamente por la conducta del particular que influye en un funcionario público o autoridad, lo cual supone una diferencia fundamental con la fórmula que ofrece la Directiva.
La conclusión que se deriva es clara: el intento directo de convencer a un funcionario para que resuelva un asunto en uno u otro sentido, realizado al amparo de una posición de prevalimiento, para la Directiva es un hecho atípico, mientras que, para el derecho español, esa es la conducta básica de tráfico de influencias.
Claro está que no se excluye la posibilidad de que el funcionario haya sido “comprado”, lo cual constituiría delito de cohecho, tanto con arreglo al CP español como a la fórmula que para el cohecho ofrece la Directiva de 2026 en su art. 3.
Artículo 3: Cohecho. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que, cuando se cometan intencionadamente, las siguientes conductas constituyan delito: a) la promesa, el ofrecimiento o la concesión, directamente o a través de un intermediario, de un beneficio indebido de cualquier tipo a un funcionario público, para él o para un tercero, a fin de que ese funcionario actúe o se abstenga de actuar, en el ejercicio de sus funciones (cohecho activo)
Conforme a la Directiva de 2026 las tipicidades siguen el mismo criterio que ya se anunciaba en la Propuesta de 2023. Por lo tanto, los elementos constitutivos del delito de tráfico de influencias deben abarcar dos situaciones diferentes: la promesa, el ofrecimiento o la concesión de cualquier beneficio indebido para que se ejerza una influencia indebida a fin de obtener un beneficio indebido de un funcionario público. En segundo lugar, también debe abarcar la petición o la recepción de cualquier beneficio indebido, o la aceptación de una oferta o de una promesa de este, para ejercer una influencia indebida a fin de obtener un beneficio indebido de un funcionario público.
Art. 6. Tráfico de influencias. 1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que, cuando se cometan intencionadamente, las siguientes conductas constituyan delito: la promesa, el ofrecimiento o la concesión, directamente o a través de un intermediario, de un beneficio indebido de cualquier tipo a cualquier persona para que ejerza una influencia indebida sobre una acción o una omisión de un funcionario público en el ejercicio de sus funciones a fin de obtener un beneficio indebido de un funcionario público; la petición o la recepción, directamente o a través de un intermediario, de un beneficio indebido de cualquier tipo, o la aceptación de la oferta o de la promesa de un beneficio, por cualquier persona para ejercer una influencia indebida sobre una acción o una omisión de un funcionario público en el ejercicio de sus funciones a fin de obtener un beneficio indebido de un funcionario público. A efectos del presente artículo, los árbitros y los jurados se considerarán funcionarios públicos. 2. La conducta a que se refiere el apartado 1 constituirá delito con independencia de que se ejerza o no realmente la influencia o de que la supuesta influencia conduzca o no a los resultados previstos.
Tenemos pues una forma activa y otra pasiva, pero lo más importante, a mi juicio, tal como antes advertí, es que el objeto de intervención del derecho penal que se indica a los Estados miembros no es la persecución del ejercicio de influencias sobre funcionarios, sino el “mercadeo” de influencias, al punto de que en la tipicidad no aparece como elemento el intento de convencer a un funcionario para que adopte la decisión que desea el que influye, y eso, como antes dije, constituye una cambio muy profundo en relación con la actual configuración del delito en el art. 429 CP.
La irrelevancia de la realidad de la influencia
Un aspecto muy importante de la Directiva es lo que se advierte en el parágrafo 16 de los Considerandos, que indica que el comportamiento de ofrecimiento de influencia o el supuesto ejercicio de la misma tiene que ser constitutivo de delito con independencia de que la influencia sea supuesta o real, y de si se ha ejercido realmente y de si ha conducido o no al resultado previsto. Como dice la Directiva, dicho comportamiento debe constituir un delito, con independencia de que la influencia fuera supuesta o real, de si se ha ejercido realmente y de si ha conducido o no al resultado previsto.
Esa idea es sorprendente, pues la tradición penal, y no solo en el derecho español, es que el tráfico de influencias supuestas se castigue, en su caso, como una modalidad de estafa. Pero la vía de castigar el pretendido ejercicio de una influencia o el ofrecimiento de disponer de esa influencia, aunque eso sea falso en ambos casos, y sin que haya mediado un precio por el supuesto servicio, no parece razonable, salvo que se quiera penalizar una conducta socialmente frívola, sin duda, pero que no causa abierto daño ni al patrimonio ajeno ni al respeto debido a la ecuanimidad de las decisiones de la Administración (o de las Empresas públicas).
Por lo tanto, la inclusión de esa modalidad en este delito es desafortunada porque su lugar adecuado estaría en el delito de estafa (la venta de supuestas influencias) si media dinero, y la atipicidad en otro caso.
La influencia legítima
Un punto de importancia capital en la Directiva es el que se refiere a la exclusión de los casos de ejercicio lícito de la mediación en orden a ayudar a conseguir una pretensión legítima de una persona física o jurídica.
Expresamente declara el Considerando 16 que el delito no debe abarcar el ejercicio legítimo de formas reconocidas de representación legal o de intereses que puedan aspirar a influir legítimamente en la toma de decisiones públicas, sin implicar ningún intercambio indebido de beneficios. Quiere eso decir que queda fuera de lugar la demonización de los lobbys o los mediadores, cuya actividad ha de estar sometida a regulación y transparencia, pero que es una tarea lícita como lo es la representación ejercida por mandatarios o abogados. Indica expresamente el Considerando 30 que la infracción penal contemplada en la Directiva “no debe afectar el ejercicio legítimo de formas reconocidas de representación de intereses que puedan aspirar a influir legítimamente en la toma de decisiones públicas, sin implicar ningún intercambio indebido de beneficios”.
Se da por supuesto que esas formas de representación se han de llevar a cabo en un entorno regulado para evita cualquier riesgo de corrupción, influencias indebidas o conflicto de intereses.
En España, como muestra la experiencia, se ha asentado la teoría de que la actuación de un grupo de personas que, se dice, integran una organización dedicada a mediar y representar intereses ante la Administración, es, prácticamente, una muestra de actividad de una organización criminal. Sucede, no obstante, que en el Congreso de los Diputados hace bastantes meses que aguarda tramitación un Proyecto de Ley regulador de la actividad de los lobbys, formalmente denominado Proyecto de ley de transparencia e integridad de las actividades de los grupos de interés, que ni son ilegales ni nada parecido, sino que han de someter su actividad y funcionamiento a unas pautas y controles. Y cuando, además, las autoridades comunitarias vienen reclamando reiteradamente la regulación de esta materia en nuestro derecho.
Conclusión
La conclusión que se deriva es que el derecho español presenta importantes disonancias en relación con las indicaciones comunitarias: las tipicidades de nuestro CP son esencialmente diferentes y la actividad de los grupos de representación de intereses, a los que la Directiva de 2026 expresamente excluye del radio de acción del delito de tráfico de influencias.
Bien es cierto que una Directiva genera a los Estados un deber de transposición al derecho interno. Mientras tanto, no puede ser aplicada por los Tribunales en orden a la formulación de acusaciones, pero sin duda puede invocarse en la fundamentación de la corrección jurídica de una determinada intervención.
El círculo de los imputados delimitado por la fórmula de la Directiva no exige la indicación de que alguien ha tenido relación directa con un funcionario o Autoridad, pero por supuesto que obligará a la demostración del trato entre una persona o grupo y otras personas o grupos que, en principio, se brindan a mediar o interesarse por un asunto. En principio la conducta punible solo aparece cuando se asegura una posición de prevalimiento, pero esa situación se ha de dar entre quien busca la influencia y para ello recurre a los servicios de otro u otros que han de tener ascendencia sobre el funcionario que haya de decidir.
Fácil es observar que al centrarse la intervención penal en el “mercado de las influencias” y no en el concreto ejercicio de éstas, cambian radicalmente las ideas al uso sobre el significado de este delito.
La eventual trasposición al derecho español, si se produce, como teóricamente es debido, no va a facilitar la aplicación de este delito. Antes creo que es más posible el efecto contrario.
