La impunidad y los límites de la competencia extraterritorial en un “mundo civilizado”
Gonzalo Quintero Olivares, Catedrático de Derecho Penal y Abogado
La noticia apareció hace algunos días: un individuo que viajaba en una patera rumbo a Canarias entendió que llevaban demasiado peso y resolvió lanzar por la borda a un niño de cinco años. Llegados a puerto, e identificado el asesino, no se le pudo detener porque cometió el crimen en aguas internacionales y los Tribunales españoles carecen de jurisdicción para juzgar un crimen de esa clase, con lo cual el autor de esa atrocidad puede campar a sus anchas. No es la primera vez que ocurre, y tengo en la memoria un caso similar: al puerto de Barcelona llegó hace unos años un carguero con bandera de conveniencia y algunos tripulantes denunciaron que el capitán había ordenado, estando en aguas internacionales, arrojar al mar a dos polizones que habían descubierto. Se produjo una detención que, por la misma razón antes indicada, dio paso a la liberación del asesino.
Son crímenes estremecedores que quedan impunes porque el Tribunal nacional no es competente para juzgarlos, y lo peor es que, efectivamente, es así, pero no es una regla inexorable si un Estado quiere evitarla, que, hasta ahora, no ha sido el caso de España.
La idea primaria de que las leyes penales son de eficacia territorial se amplía en todos los sistemas penales con excepciones a esa regla, que se agrupan bajo la calificación de casos de extraterritorialidad de la ley penal. Son muchos los supuestos, y en derecho español están recogidos en el art.23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ). En todos esos casos se parte de un mismo dato: el delito ha sido cometido fuera del territorio español, entendido éste en sentido jurídico-penal, por consiguiente, comprensivo de los buques y aeronaves.
Hace mucho tiempo que se rechazó que el principio de territorialidad “estricto y único” marcara la jurisdicción penal, pues, de ser así, habría que aceptar la presencia en España de cualquiera que hubiera delinquido en el extranjero, sin poder actuar contra él, y, correlativamente, conceder la extradición de todos aquellos, incluyendo a los propios españoles, que hubieran cometido un delito en el extranjero. Para evitar esa consecuencia se han establecido en los derechos nacionales reglas que, bajo variables condiciones, contemplan supuestos en los que la ley penal nacional puede tener una aplicación extraterritorial.
La competencia extraterritorial está proclamada en el derecho interno, pero, lógicamente, no pasará a integrarse, por ese solo hecho, en el derecho internacional penal, pues eso requiere además la coincidencia con un principio aceptado y perteneciente a ese derecho internacional, y si eso no se da, la posibilidad de la cooperación de otros Estados será más difícil, porque no se trata de principios reguladores comunes. La extraterritorialidad no deja de ser una pretensión de extender la soberanía y por eso depende, necesariamente, de que los otros Estados quieran admitirla pues supone la aceptación de que un Tribunal extranjero podrá actuar sobre sucesos acaecidos en el territorio propio.
Es también importante advertir que la posibilidad de aplicación extraterritorial de la ley penal no alcanza a la totalidad de las infracciones penales, ni siquiera en el ámbito espacial de la Unión Europea, pues eso equivaldría a suprimir la primacía del principio de territorialidad. Claro que la pretensión de ejercer el ius puniendi nacional a hechos sucedidos más allá del propio territorio también puede realizarse imponiendo la ley del más fuerte despreciando la legalidad internacional, pero esa es una cuestión diferente de la que no me voy a ocupar.
En el ámbito europeo son bastante parecidos los supuestos de aplicación extraterritorial de la ley penal, reconociéndose unos principios que, por esa común aceptación, se integran en el derecho internacional. Se trata de los principios real o de protección, de personalidad activa y pasiva, y el de justicia universal. Pero hay otro principio, el de justicia supletoria, que, a diferencia de los anteriores, no es de común aceptación y que es, precisamente, el que aparece como grave carencia al afrontar la impunidad de crímenes como los señalados al comienzo de este comentario. Es cierto que esos principios no se aplican por igual en todos los Estados y, en relación con España, no solo se produce la ausencia del principio de justicia supletoria, sino también la del principio de personalidad pasiva.
Por el contrario, en España se han hecho interpretaciones desmesuradas del principio de justicia universal, lo cual es, cuando menos, paradójico. Mucho se ha dicho sobre ese principio como paradigma de una justicia “mundial”, y, ciertamente, es una regla coherente con un ideal de justicia universal o globalizada. En su origen histórico se configura como aspiración del iusnaturalismo, que se resumía en la convicción de que ciertos delitos ofenden a sentimientos comunes a toda la humanidad, pues la ley natural que violan, no contrae su sentido a una sola nación. Según ello, el delincuente debe ser o juzgado o entregado, y si esto último no es posible porque ningún país lo reclama, debe ser juzgado prescindiendo de dónde haya delinquido (este último sería, como veremos, el fundamento del ausente principio de justicia supletoria).
Técnicamente el principio de justicia universal se puede presentar de dos modos: declarando en el derecho positivo interno de que determinados delitos son enjuiciables por los Tribunales propios con independencia de la nacionalidad del autor y del lugar de comisión, o bien, aun cuando actualmente esa sea una posibilidad apenas llevada a la práctica, inhibiéndose a favor de los Tribunales penales internacionales, en los que tan poco creen las superpotencias con USA a la cabeza.
Desgraciadamente, la realidad práctica del principio de justicia universal queda lejos de sus buenos propósitos, pues en nuestra experiencia apenas ha servido más que para dar espectáculos mediáticos que a nada conducen, como, por ejemplo, abrir una causa penal contra el Presidente de China a conciencia de que su eficacia es nula, por más que sirva al Instructor para aparecer en las portadas de los medios de información.
Realmente grave es la ausencia del principio de personalidad pasiva, que es, obviamente, una manifestación del principio de personalidad, en cuya virtud, la jurisdicción penal de un Estado viene determinada por la nacionalidad del autor del delito (personalidad activa) o la de la víctima (personalidad pasiva). Del primero se encuentra alguna manifestación en el derecho español, el segundo es desconocido en nuestro derecho.
La jurisdicción extraterritorial en nombre del principio de personalidad activa, dentro de unos límites razonables, resulta imprescindible con sólo reflexionar sobre las consecuencias que tendría su total exclusión, que conduciría a una exacerbación del principio de territorialidad hasta extremos que provocarían graves bolsas de impunidad. El derecho español reconoce el principio de personalidad activa moderado por el requisito de doble incriminación, en el art.23-2 de la LOPJ , que declara la competencia de nuestros Tribunales sobre los hechos previstos en las Leyes penales españolas como delitos, aunque hayan sido cometidos fuera del territorio nacional, siempre que los criminalmente responsables fueren españoles o extranjeros que hubieren adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la comisión del hecho.
Pero el principio de personalidad pasiva tiene en nuestro derecho una presencia mínima, limitada a los delitos de tortura y contra la integridad moral de los artículos 174 a 177 del Código Penales, cuando la víctima sea española. Más allá de eso, y en relación con crímenes tan graves como el asesinato o la violación no está prevista la propia competencia jurisdiccional, a pesar de que se trata de un criterio competencial que es normal en las legislaciones de la mayoría de los Estados de la UE De acuerdo con esa regla, si existiera en nuestro derecho, los Tribunales españoles podrían juzgar cualquier delito cometido contra un español, mediando determinados requisitos, sin importar dónde hubiera tenido lugar el hecho. Por alguna razón incomprensible en España nunca se ha querido incluir abiertamente ese principio en nuestro derecho orgánico judicial, y es comprobable la negativa a dar un paso tan poco revolucionario como introducir normas parecidas a las de Francia, Inglaterra o Alemania. Con ello se evitarían incomprensibles casos de impunidad y el penoso espectáculo de la impunidad de sujetos que se pueden pasear tranquilamente por España, habiendo cometido delitos contra españoles en otros lugares, sin que los Tribunales españoles puedan hacer nada contra ellos.
Por supuesto que sería rechazable un entendimiento del principio de personalidad pasiva que alzaprimara la nacionalidad (española) de la víctima por encima de cualquier otra consideración, pues por esa vía se llega a proclamar un ius puniendi estatal sobre hechos sucedidos en otro Estado cualquiera que sea su gravedad y la consideración jurídico-penal que puedan tener en el Estado donde se cometió el hecho, y que no afectan a los propios intereses estatales, sino solo a los de una persona (española) que puede incluso ser residente en aquel Estado. Pero ese se resolvería introduciendo las oportunas limitaciones y requisitos.
Más importante y urgente, si cabe, es resolver de una vez la ausencia del principio de justicia supletoria o suplente, que es, en el fondo, una derivación del de justicia universal. Con el principio de justicia supletoria, un Estado se declara competente para juzgar aquellos graves crímenes que en teoría pueden pertenecer a la jurisdicción de otro Estado que no los va a perseguir, o, con mayor importancia, aquellos en los que es imposible determinar dónde se ha producido el crimen en orden a decidir la competencia. Se trata de un principio inspirado en un objetivo sencillo: evitar la impunidad, pero que nuestro derecho no reconoce todavía. Y eso, y no otra razón, es lo que permite que criminales repulsivos, como el que lanzó un niño al mar o el que hizo lo mismo con unos pobre polizones, puedan pasear tranquilamente para vergüenza de España.
Doctrinalmente se ha reclamado una y otra vez la corrección de esa grave y vergonzosa carencia, pero, por lo visto, los diferentes Gobiernos que se han sucedido desde la aprobación de la LOPJ, que han sido sensibles para abordar dramas como el de la mutilación genital femenina, que puede ser juzgada en España sin importar donde se realizó si los autores residen en España, mediante la oportuna reforma de la LOPJ, no han considerado urgente incorporar una norma que posibilitara una respuesta ante atrocidades como las descritas.
