Los bienes públicos son el sustrato material sobre el que descansa buena parte de la actividad administrativa. Sin ellos no hay carreteras, puertos ni costas protegidas; no hay edificios donde se presten servicios públicos ni patrimonio histórico que transmitir a las generaciones futuras. Y sin embargo, pese a su centralidad en el Derecho administrativo, constituyen uno de los ámbitos donde la distancia entre el régimen jurídico y la realidad de la gestión es más llamativa. España cuenta con un marco normativo constitucionalizado —el artículo 132 CE fija las grandes categorías— y con una Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas que cumplirá veinte años sin haber sido reformada en profundidad. El resultado es un sistema que en el papel ofrece garantías sólidas de protección e indisponibilidad, pero que en la práctica convive con deslindes incompletos, registros desactualizados y una gestión patrimonial que sigue siendo uno de los puntos débiles estructurales de nuestras administraciones. Esta página ofrece un mapa del régimen jurídico de los bienes públicos: sus categorías, los mecanismos de afectación y protección, las formas de utilización y su conexión con la contratación pública.

Planteamiento general

Los bienes públicos constituyen uno de los elementos centrales del Derecho administrativo desde siempre. Un ámbito en el que, más allá de los elementos de su régimen jurídico, constitucionalizado en algunos aspectos como veremos inmediatamente, se pone de manifiesto la relevancia de la gestión, tomando como punto de partida la oferta de múltiples relaciones jurídicas que realiza el legislador a las Administraciones públicas. Unos bienes que, además, se encuentran en una tensión relevante como consecuencia de los mecanismos privatizadores y de las vías que tiene la Administración para la gestión. No es sino una manifestación más de la tensión constante entre derecho y política.

Los bienes públicos tienen el máximo reconocimiento jurídico en el artículo 132 de la Constitución, que reconoce las cuatro grandes categorías de bienes públicos (dominio público, bienes patrimoniales, patrimonio nacional y bienes comunales) y fija los aspectos básicos del régimen jurídico de algunos de ellos. 

No están contemplados todos los tipos de bienes públicos, ya que hay otras categorías como las de los bienes vecinales en mano común, o el patrimonio empresarial público que tienen reglas distintas.

Pese a este reconocimiento, que recoge, además, su clasificación histórica, constituye un ámbito en el que el régimen jurídico plantea numerosos aspectos discutibles y requiere numerosos elementos de gestión pública para que el régimen de utilización y protección resulten satisfactorios. 

Téngase en cuenta que el régimen general de cada tipo de bienes convive, además, con el régimen especial de cada una de las categorías de bienes públicos que incorpora reglas especiales que dejan sin aplicación, en muchos ámbitos, el régimen general.

En efecto, la división entre el dominio público y los bienes patrimoniales constituye el primer punto de fricción. Una dificultad conceptual que deriva de dos factores: la evolución que tuvo el derecho español entre 1866 y 1889 y, en segundo lugar, la búsqueda de la rentabilidad de los bienes públicos y la articulación de formas de gestión más adecuadas con su naturaleza jurídica; que no ha ido acompañada de los cambios legislativos necesarios. 

La Ley 33/2003, de Patrimonio de las administraciones públicas es, en este sentido, una norma que requiere una adaptación.

Las categorías constitucionales de bienes públicos

Desde una perspectiva constitucional, el régimen de los bienes públicos se articula sobre cuatro grandes categorías:

Dominio público, también llamados bienes demaniales, que está compuesto por aquellos bienes separados del comercio, que están afectos a un uso público o a un servicio público (o, excepcionalmente, al fomento de la riqueza nacional, como las minas) y cuyas notas básicas de régimen jurídico son la inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad. 

Pero partiendo de estas notas, lo que preside el dominio público es la heterogeneidad del dominio público. 

Los hay que componen categorías genéricas de bienes (costas, aguas, carreteras…) o bien bienes de características físicas normales que, además cumplen una función pública, como la casa consistorial donde está la sede del Ayuntamiento de un Municipio. Además, hay recursos naturales que son sometidos a explotación (minas, hidrocarburos), o hay algunos que están ocultos como los restos arqueológicos. Como se puede ver la gran heterogeneidad del dominio público complica la concreción de un régimen general, válido para todos ellos. 

Bienes patrimoniales, son aquellos sobre los que los entes públicos tienen un derecho de naturaleza patrimonial (propiedad usualmente) o que han adquirido derechos de uso sobre los mismos (arrendamiento, usualmente). Tradicionalmente se ha señalado que se encuentran en una especie de limbo a la espera de que se les afecte a una finalidad pública específica. En la práctica actual, cumplen finalidades de interés general por la propia obtención de una rentabilidad económica o social.

Bienes del Patrimonio Nacional, son los bienes definidos en el artículo 4 de la Ley del Patrimonio Nacional, que reúnen dos características: son de propiedad del Estado y, además, están “afectados al uso y servicio del Rey y de los miembros de la Real Familia para el ejercicio de la alta representación que la Constitución y las leyes les atribuyen”. Además, “forman parte del Patrimonio Nacional los derechos de patronato o de gobierno y administración sobre las siguientes Fundaciones, denominadas Reales Patronatos” recogidos en el artículo 5 de la referida Ley.

Bienes comunales. Son bienes cuyo régimen jurídico es parecido al del dominio público (son inalienables, inembargables e imprescriptibles) pero que son de titularidad del común de los vecinos y que tienen un régimen especial de aprovechamiento. 

La afectación como criterio central de los bienes públicos

En materia de bienes públicos, la idea fundamental es la de la afectación, esto es, el destino a una finalidad pública. 

Hay categorías de bienes en donde su afectación bien por ley: en el momento en que nos encontramos ante un bien de esas características, se producirá su afectación. Es cierto, que, sobre todo en relación con los bienes que son bienes naturales, esta afectación ex lege debe ser concretada mediante el acto de deslinde como forma de garantizar una adecuada gestión y protección, lo que permitirá que se aplique. En los bienes artificiales que responden a categorías homogéneas (carreteras, puertos) hay que realizar el acto de clasificación.

Donde resulta más necesaria la afectación es en aquellos bienes que no responden a una categoría de bienes específica: los edificios donde está la sede de los servicios administrativos es el más usual. En este caso, el acto de afectación tiene dos efectos jurídicos: determina cuál es la finalidad pública y, por ello, todo aquello que sea incompatible con ello no tendrá cabida en el régimen del bien concreto. Y, en segundo lugar, si esa afectación supone que el bien pasa a ser de dominio público, nos encontraremos con que cambia su régimen jurídico, dejando de ser un bien patrimonial para pasar a ser un bien demanial. 

En relación con estos bienes, como se puede apreciar, el régimen es móvil entre demanio y patrimonio y por ello se atenúan sustancialmente las reglas de indisponibilidad de los bienes del artículo 132 de la Constitución, en la medida en que serán indisponibles mientras sigan afectos a esa finalidad de interés general. 

La afectación tiene otras dos variantes en cuanto a la determinación del destino de los bienes: la desafectación, que es el proceso inverso, en donde deja de estar afecto a un fin de interés general y la mutación demanial, que es el caso en el que cambie de destino. 

La protección de los bienes

El régimen de los bienes públicos está presidido por la idea de protección. Un régimen que no sólo se manifiesta en las características de indisponibilidad de los bienes demaniales, sino también en un reforzado régimen de acceso al registro de la propiedad y en la estructuración de unos mecanismos internos de protección, que pasan por los inventarios de bienes.

Ahora bien, pese a todo lo anterior, nos encontramos con que la materialización del régimen de protección requiere una gestión relevante por parte de las Administraciones públicas. Así, por ejemplo, cuando aludimos al régimen del dominio público marítimo-terrestre sin un deslinde adecuadamente efectuado no se podrán materializar las servidumbres de protección ni la zona de influencia que contempla la Ley de costas. Sin una política de protección del patrimonio histórico (los bienes arqueológicos, por ejemplo, son bienes de dominio público) no se podrán detener los expolios de bienes. O se seguirán consintiendo actos que alteran la esencia de los bienes, como lo ocurrido con las celosías de la Mezquita de Córdoba. 

Lo que se está señalando es que los bienes públicos requieren una actividad pública incesante: requiere tener los inventarios de bienes al día; se exige que los bienes estén inscritos correctamente en el registro de la propiedad; se ha de estar al tanto de los posibles derechos de tanteo y retracto que tiene la administración en relación con los negocios de particulares o se han de cuidar las limitaciones de acceso a los bienes para garantizar su integridad (como ocurre con vías ferréas o museos).

Adquisición y enajenación de bienes públicos

El régimen de adquisición de bienes públicos está regido por la utilización tanto de mecanismos de naturaleza obligatoria (expropiación) como todos aquellos contratos que permitan la adquisición dominical del bien. Rige, además, el principio de libertad de pactos, que se ha de aplicar de forma matizada por el principio de buena administración. 

Lo relevante en la regulación se puede estructurar en dos puntos: todo el régimen de adquisición y enajenación tiene unas reglas de naturaleza pública que constituyen derecho necesario para la Administración que realice estos actos. En todo caso, hay que garantizar la integridad patrimonial de la Administración. 

Utilización de los bienes públicos

Evidentemente, el régimen de protección de los bienes públicos no constituye el único elemento básico sobre el que se asiente su régimen jurídico. El bien no es público para estar dentro de una “cámara acorazada”, sino que está para ser utilizado de acuerdo con su destino.

En este punto, hay varios puntos que conviene tener en cuenta.

En primer lugar, en los bienes de servicio público, su uso se producirá de acuerdo con las normas del servicio público, que prevalecen sobre las del uso público. Más aún, el régimen de los usuarios del servicio público determina numerosos aspectos del régimen jurídico del bien.

En segundo lugar, el régimen de los bienes de dominio público está articulado sobre el uso público. Lo que no elude la utilización privativa pero que ha de cumplir determinados requisitos: urbanísticos, medioambientales esencialmente. Esto es, los titulares de derechos de uso necesitan cumplir con el régimen de utilización de los bienes y con el régimen urbanístico y de medio ambiente. 

Hay dentro de estos usos privativos numerosas modalidades que dependen no sólo del tipo de uso sino también la naturaleza del bien. Este hecho determina que no exista un régimen único de las concesiones de dominio público, por ejemplo, sino que el debate sobre su discrecionalidad está lastrado por el hecho de que dependiendo de quien sea el titular del derecho podrá limitarse.

En tercer lugar, el subsuelo de los bienes públicos tiene la naturaleza del bien que está en el suelo y el vuelo. Esto determina el régimen de utilización de los bienes.

En cuarto lugar, los títulos jurídicos de uso dependen de la naturaleza jurídica del bien. Esto es, no sólo nos encontramos con los tipos de utilización del dominio público, sino que tendremos que incorporar el régimen de uso de bienes patrimoniales (a través de negocios similares a los de los particulares), en donde existe un procedimiento público de otorgamiento. Y configuran derechos que tienen un contenido patrimonial que habrá de ser analizado en cada supuesto.

En quinto lugar, hay casos en donde el reconocimiento de derechos de uso tiene la naturaleza de justiprecio por la privación singular de un derecho (concesiones compensatorias), que hoy perjudica sobre todo la naturaleza demanial de los bienes, como ha ocurrido con el dominio público marítimo-terrestre.

Contratación pública y bienes públicos

Dentro del régimen de los bienes públicos hay que abordar la cuestión de la conexión con la normativa de contratación pública. Formalmente, de acuerdo con lo que dispone el artículo 9 LCSP, los contratos sobre bienes públicos están excluidos de la LCSP. Una regla que sólo cede en una aplicación subsidiaria en los casos previstos en la normativa patrimonial. Es una cuestión compleja y a lo señalado en otro lugar me remito.

Pero la conexión entre ambos ámbitos reaparece en otro aspecto: el de las concesiones de obra pública para la ejecución de infraestructuras públicas. Una realidad que hace que, cuando se analizan los aspectos de su régimen jurídico, se suela incidir en el régimen del contrato en lugar de la naturaleza del bien, que siempre queda difusa, entre los derechos dominicales del concesionario y la garantía de uso del bien. Unos aspectos en donde son preponderantes, además, las normas de contabilidad pública y la normativa presupuestaria. 

Consideraciones finales

Las consideraciones anteriores sobre los bienes públicos nos hacen ver que, más allá del derecho, está la gestión y que aquél, sin ésta se transforma en papel mojado. De hecho, la existencia de un régimen aparentemente sólido no está trabado con una práctica que condiciona su aplicación. Así, nos encontramos con la problemática que hemos visto de la protección, la función de la afectación o como se materializan los actos de adquisición, enajenación y gestión.

Por ello, usando las palancas que recoge el ordenamiento jurídico, se hace precisa una relevante labor de gestión que ha de estar presidida, además, por la planificación en el uso de los bienes públicos para garantizar su integridad y el mejor servicio al interés general 

Si se quisieran resaltar tres ideas fuerza de estas notas, se articularían del siguiente modo: a) la insuficiencia de la Ley 33/2003 para una gestión integral de los bienes públicos; b) la gestión patrimonial como un elemento de debilidad del sistema y c) la alambicada y no siempre razonable división entre las diversas categorías de bienes públicas (especialmente, la oposición entre bienes demaniales y patrimoniales)