La subcontratación constituye una de las instituciones más controvertidas de la contratación pública contemporánea porque enfrenta dos lógicas difícilmente conciliables: la libertad de organización empresarial y la necesidad de garantizar que quien ganó la licitación sea quien efectivamente ejecute las prestaciones que justificaron su adjudicación.
La subcontratación está permitida en la contratación del sector público, pero sometida a condiciones. La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) la regula en sus artículos 215 a 217, fijando los requisitos para subcontratar, los límites que protegen el interés general y, sobre todo, un régimen de pago a los subcontratistas que la reforma de 2022 ha endurecido de forma notable.
Este artículo explica cómo funciona el régimen vigente y por qué, a mi juicio, conviene rodear la subcontratación de cautelas que no siempre se respetan en la práctica. La cuestión no es menor: la subcontratación puede ser una herramienta razonable de organización empresarial, pero también puede desnaturalizar la adjudicación, debilitar el control público de la ejecución y trasladar riesgos económicos y laborales a quienes ocupan las posiciones más frágiles de la cadena contractual.
Qué es la subcontratación y por qué importa
La subcontratación es la situación en la que el adjudicatario de un contrato público no ejecuta por sí mismo la totalidad de la prestación, sino que encomienda parte de ella a un tercero ajeno al contrato. Es una figura legal y, en muchos sectores, habitual. Pero introduce en la ejecución una relación triangular -Administración, contratista y subcontratista- que es fuente recurrente de problemas.
No conviene idealizarla. La subcontratación repercute en la calidad de la contratación pública, puede perjudicar a las pymes que concurrieron a la licitación y no resultaron adjudicatarias, y proyecta sobre los trabajadores del subcontratista los efectos de esa cadena, que con frecuencia se traducen en retribuciones inferiores.
Existe, además, una relación documentada entre subcontratación y siniestralidad laboral. Por eso la ley exige que las condiciones de la subcontratación se comuniquen a los representantes de los trabajadores. Y por eso, durante la tramitación de la LCSP, se debatió largamente el riesgo —demasiadas veces materializado— de que el contratista incurra en demoras en los pagos a sus subcontratistas.
La jurisprudencia social muestra, además, que las formas de descentralización productiva pueden generar problemas laborales relevantes cuando la empresa contratista no despliega una verdadera organización propia. La STS 1520/2020, de 12 de marzo, relativa a servicios informáticos prestados para el Servicio Andaluz de Salud, ilustra los indicios que pueden conducir a apreciar una cesión ilegal de trabajadores: uso de medios materiales de la Administración, integración en sus dependencias, recepción de órdenes de personal público, gestión del trabajo al margen de la contratista y ausencia de un poder de dirección empresarial real. En la misma línea, la STS 192/2020, de 16 de enero, muestra cómo los cambios de contratista y las subcontrataciones instrumentales pueden plantear problemas de sucesión de plantilla y fraude en la elusión de obligaciones laborales.
Estas resoluciones no convierten la subcontratación en una figura sospechosa por sí misma, pero sí recuerdan que su licitud formal no basta. Lo decisivo es que el contratista y, en su caso, el subcontratista, asuman realmente la organización y ejecución de la parte de la prestación que les corresponde, sin que la Administración termine recibiendo una mera puesta a disposición de personal.
Los requisitos del artículo 215 LCSP
El régimen general parte del artículo 215 LCSP. Estos son los elementos básicos que se han de tener en cuenta.
Previsión en los pliegos y comunicación de la subcontratación
La subcontratación es admisible en los términos previstos en la LCSP y en los pliegos. No obstante, los pliegos desempeñan un papel esencial: deben ordenar la ejecución contractual, determinar las condiciones de la subcontratación y, cuando resulte necesario, identificar qué prestaciones tienen carácter crítico o esencial.
El artículo 215.2 contempla que, si así se prevé en los pliegos, los licitadores indiquen en su oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar, su importe y el nombre o perfil empresarial del subcontratista. Ese carácter condicional resulta, a mi juicio, insuficiente en la práctica. En contratos complejos, o en aquellos en los que la calidad de la ejecución dependa de capacidades técnicas muy concretas, conviene que los pliegos exijan una identificación previa suficiente de las prestaciones subcontratables y de las condiciones de solvencia de quienes vayan a ejecutarlas.
No se trata de impedir la colaboración empresarial. Se trata de evitar que, después de adjudicado el contrato, la Administración descubra que la ejecución real se ha desplazado hacia un tercero cuya capacidad no fue valorada en la licitación o cuya intervención altera el equilibrio de la oferta adjudicataria.
La prestación principal y las tareas críticas no deben vaciar la adjudicación
El límite más importante no debe medirse únicamente mediante una variable económica, sino mediante un análisis cualitativo del objeto del contrato. La prestación principal es aquello a través de lo cual se valoró la capacidad técnica del contratista y por lo que resultó adjudicatario. Permitir que esa parte se subcontrate sin control vaciaría de sentido la propia adjudicación.
Este enfoque cualitativo está en línea con la doctrina europea. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, recogida por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en la Resolución TACRC nº 498/2024, de 18 de abril, rechaza los límites meramente porcentuales o automáticos a la subcontratación si no se vinculan a tareas críticas o esenciales del contrato. En particular, el TJUE ha considerado que las restricciones deben estar justificadas por el objeto contractual, ser proporcionadas y responder a la necesidad de que determinadas tareas sean ejecutadas directamente por el adjudicatario.
Por ello, más que fijar límites abstractos de porcentaje, los pliegos deben identificar las tareas críticas cuya ejecución directa por el contratista resulte necesaria para preservar la lógica de la adjudicación. La cuestión no es cuánto se subcontrata, sino qué se subcontrata y si esa subcontratación altera la razón por la que el contratista fue seleccionado.
Solvencia del subcontratista y disponibilidad efectiva de medios
El subcontratista debe reunir condiciones adecuadas de solvencia técnica y económica. La ley prohíbe expresamente concertar la ejecución parcial con personas inhabilitadas para contratar o incursas en alguna prohibición del artículo 71 LCSP. Pero esa prohibición negativa no agota el problema. También debe comprobarse que el subcontratista dispone de los medios, experiencia y organización necesarios para ejecutar la parte de la prestación que se le encomienda.
En este punto es útil la doctrina de la Resolución TACRC nº 498/2024, aunque se refiera principalmente a la integración de solvencia con medios externos. Su razonamiento es trasladable a la lógica de la subcontratación: no basta con una disponibilidad meramente formal de capacidades, certificados o medios. El órgano de contratación debe poder comprobar que esos medios existen, son adecuados y estarán efectivamente disponibles durante la ejecución.
Por ello, en determinados contratos conviene exigir al contratista que acredite la experiencia previa del subcontratista en prestaciones equivalentes, mediante certificados de buena ejecución u otros medios objetivos. No como requisito indiscriminado para toda subcontratación, sino como cautela proporcionada cuando la parte subcontratada tenga relevancia técnica, económica o funcional para el resultado del contrato.
Cláusulas sociales y condiciones subjetivas
Todas las condiciones que afecten al personal deben ser cumplidas por el subcontratista en los mismos términos que el contratista, lo que cobra especial relevancia cuando se han impuesto cláusulas sociales de ejecución. No tendría sentido que la Administración introduzca condiciones sociales, laborales, medioambientales o de igualdad en el contrato principal y permita después que se diluyan en la cadena de subcontratación.
La subcontratación no puede operar como un espacio de menor exigencia. Si la Administración ha incorporado condiciones especiales de ejecución vinculadas al personal, a la seguridad laboral, a la igualdad, a la protección de datos o al cumplimiento medioambiental, esas condiciones deben acompañar a la prestación allí donde se ejecute materialmente.
Comunicación previa y régimen de penalidades
El artículo 215.2.b) LCSP exige que el contratista comunique anticipadamente y por escrito a la Administración la intención de subcontratar, indicando la parte de la prestación afectada y los datos del subcontratista. Cuando la subcontratación se aparte de los perfiles comunicados o previstos en la oferta conforme al artículo 215.2.a), la mera comunicación no basta: procede una justificación suficiente de por qué no se ejecuta en las condiciones previstas en la licitación y de qué modo se preserva la calidad de la prestación.
La comunicación no debe convertirse en un trámite burocrático. Debe servir para que la Administración conozca quién ejecuta realmente el contrato, qué parte ejecuta, con qué medios y bajo qué condiciones.
El incumplimiento del régimen de comunicación y de los demás requisitos del artículo 215 LCSP habilita al órgano de contratación a imponer penalidades de hasta el 50 % del importe del subcontrato o, en los casos más graves, a resolver el contrato. Ese arsenal sancionador solo despliega su eficacia si la Administración lo utiliza con la intensidad necesaria; de lo contrario, los deberes de información se devalúan en la práctica.
El pago a los subcontratistas: la reforma de 2022
La reforma de 2022 introduce la novedad más relevante respecto del régimen original. El problema de las demoras en el pago a los subcontratistas, que ya se advertía en 2018, llevó al legislador a reforzar la LCSP.
La Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas modificó los artículos 216 y 217 LCSP para garantizar el abono en plazo del precio pactado con subcontratistas y suministradores, en el marco de la lucha contra la morosidad comercial. La reforma convierte al órgano de contratación en vigilante del pago, al menos en determinados contratos y bajo determinadas condiciones.
Las dos medidas centrales son las siguientes.
Por un lado, en los contratos sujetos a regulación armonizada o con valor estimado igual o superior a dos millones de euros, el órgano de contratación retiene la garantía definitiva del contratista cuando el subcontratista le acredite el inicio de una reclamación judicial o arbitral por impago de facturas, hasta que el contratista cumpla lo que disponga la resolución correspondiente, en los términos del artículo 216.4 LCSP. La retención opera como medida cautelar: no presupone la culpa del contratista, sino que asegura la efectividad de un eventual pronunciamiento favorable al subcontratista.
Por otro lado, procede la imposición de penalidades al contratista cuando, mediante resolución judicial o arbitral firme, quede acreditado el impago al subcontratista en los plazos legales —siempre que la demora no derive de un incumplimiento del propio subcontratista—. La cuantía concreta dependerá del régimen específico previsto en los pliegos, con un techo legal del 5 % mensual del precio del contrato.
Se añade, además, un deber de acreditación. En los contratos de obras, en los de servicios cuyo valor estimado supere los cinco millones de euros y en aquellos en que la subcontratación sea igual o superior al 30% del precio, el contratista debe aportar, en cada certificación, el certificado de los pagos efectuados a los subcontratistas, conforme al artículo 217.2 LCSP. A ello se suma la disposición adicional 51.ª LCSP, que habilita al órgano de contratación a prever en los pliegos pagos directos a los subcontratistas, siempre que se cumplan las condiciones del artículo 215.
Esta evolución no surge de la nada. La preocupación por la morosidad en la cadena contractual ya se había proyectado en normas excepcionales, como el artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, que condicionó determinados efectos indemnizatorios durante la crisis del COVID-19 a que el contratista principal estuviera al corriente de sus obligaciones de pago a subcontratistas y suministradores en los términos de los artículos 216 y 217 LCSP. La STSJ Castilla y León, Burgos, 141/2021, de 9 de julio, al examinar el alcance de ese régimen excepcional, permite apreciar esa conexión entre protección del contratista principal y cumplimiento de sus obligaciones en la cadena de pagos.
También debe recordarse, aunque no se refiera específicamente al pago a subcontratistas, que el régimen general de pagos en la contratación pública descansa sobre la comprobación de la prestación efectivamente ejecutada. La STSJ Castilla y León, Burgos, 34/2023, de 17 de febrero, relativa a certificaciones de obra, recuerda que las certificaciones son pagos a cuenta y que la Administración debe comprobar que la obra certificada se corresponde con la ejecutada conforme al contrato. Esta idea es relevante porque el pago al subcontratista se inserta en una cadena en la que deben conciliarse dos exigencias: evitar la morosidad del contratista principal y preservar el control público sobre la correcta ejecución del contrato.
La reforma de 2022 es, en todo caso, un avance. Pero es un avance incompleto. Persisten problemas de coordinación entre los umbrales del artículo 216 y los del artículo 217, y la garantía real de cobro de las micro y pequeñas empresas subcontratistas sigue dependiendo, en buena medida, de un impulso administrativo que no siempre existe. La LCSP ofrece instrumentos; la cuestión es si los órganos de contratación los utilizan con la intensidad necesaria.
Responsabilidad frente a la Administración
La relación entre contratista y subcontratista no debe afectar, en principio, a la Administración contratante. La ley es clara: los subcontratistas quedan obligados solo ante el contratista principal, que asume la total responsabilidad de la ejecución del contrato frente a la Administración, con arreglo estricto a los pliegos. Los subcontratos tienen naturaleza privada y los subcontratistas no disponen, con carácter general, de acción directa frente a la Administración por las obligaciones contraídas con ellos por el contratista.
La STC 68/2021, de 18 de marzo, al hilo de su examen de distintas reformas de la LCSP, refrenda la regla del artículo 215.4 LCSP conforme a la cual el conocimiento que tenga la Administración de los subcontratos, o la autorización que otorgue en los supuestos legalmente previstos, no altera la responsabilidad exclusiva del contratista principal. Esta precisión es importante: la Administración puede conocer, autorizar o controlar la subcontratación, pero ello no convierte al subcontratista en contratista público ni desplaza la responsabilidad principal de la ejecución.
Ahora bien, esa separación formal no elimina los efectos indirectos. La mala ejecución del trabajo por el subcontratista, las desavenencias entre ambos ejecutores o, sobre todo, una situación de crisis empresarial del subcontratista plantea problemas de difícil resolución práctica para el mantenimiento de los derechos de los trabajadores, empezando por su salario. De ahí que las unidades encargadas de la ejecución del contrato adquieran un papel decisivo: son ellas las que han de comprobar el cumplimiento de los deberes de comunicación y vigilar de manera especial las condiciones de ejecución que va a desarrollar alguien ajeno a la relación contractual original.
La regla de responsabilidad exclusiva del contratista principal no puede entenderse como una invitación a la pasividad administrativa. Precisamente porque el contratista responde frente a la Administración, esta debe exigirle que controle de forma efectiva a sus subcontratistas y que acredite, cuando proceda, el cumplimiento de las obligaciones laborales, sociales, medioambientales y de pago que derivan del contrato.
Criterios jurisprudenciales y doctrina administrativa que conviene tener presentes
De forma sintética, pueden destacarse cinco criterios útiles para interpretar el régimen de la subcontratación en la LCSP.
1.- El límite debe ser cualitativo, no meramente porcentual. La doctrina europea, recogida por la Resolución TACRC 498/2024, exige que las restricciones a la subcontratación se vinculen a tareas críticas o esenciales del contrato. No basta con fijar un porcentaje abstracto si no se justifica por la naturaleza de la prestación.
2.- La subcontratación no altera la responsabilidad del contratista principal. El artículo 215.4 LCSP, refrendado por la STC 68/2021, mantiene que el subcontratista queda obligado frente al contratista principal y que este responde íntegramente ante la Administración.
3.- La externalización formal no excluye el control sobre la organización real de la prestación. Las SSTS 1520/2020 y 192/2020 muestran que, cuando la contratista no ejerce una organización empresarial efectiva y la prestación se integra materialmente en la Administración, pueden surgir problemas de cesión ilegal, sucesión de plantilla o fraude laboral.
4.- La solvencia y los medios no pueden ser puramente formales. La Resolución TACRC 498/2024 insiste en la necesidad de comprobar la disponibilidad efectiva de medios y capacidades cuando un operador económico se apoya en terceros. Esta exigencia debe inspirar también el control de los subcontratistas en contratos relevantes.
5.- El pago a subcontratistas forma parte de la buena ejecución contractual. Tras la Ley 18/2022, el cumplimiento de los plazos de pago deja de ser una cuestión puramente privada entre contratista y subcontratista y pasa a integrarse, al menos parcialmente, en el ámbito de vigilancia del órgano de contratación.
Conclusión: una figura legal que exige cautelas
Más allá de la posición que cada cual tenga sobre la subcontratación, lo razonable es rodearla de cautelas que, en el fondo, repercuten positivamente en la protección del interés general. La reforma de 2022 ha ido en la buena dirección al endurecer el régimen de pagos, confirmando que las preocupaciones que algunos expresábamos no eran teóricas. Pero el reto de fondo permanece: convertir la previsión normativa en una vigilancia administrativa efectiva, porque sin unidades de control dotadas y diligentes, las garantías del papel se quedan en el papel.
Por eso, la clave no está solo en permitir o prohibir subcontratar, sino en diseñar bien los pliegos, identificar las tareas críticas, exigir solvencia real, controlar las condiciones de ejecución y activar de forma efectiva los mecanismos de pago y penalización previstos en la LCSP. Solo así la subcontratación podrá funcionar sin transformarse en un factor de opacidad, precarización o pérdida de control público.
Para seguir leyendo en Global Politics and Law