Planteamiento

La contratación pública constituye uno de los ámbitos de actividad general de las entidades del sector público más relevante en clave económica y social. Constituye el procedimiento para la adquisición de bienes y servicios y para la realización de obra pública que sirven para satisfacer el interés general.

Es el ámbito del Derecho administrativo general que está más europeizado. La Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, deriva directamente de las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. La normativa de los sectores especiales (Libro I del Real Decreto Ley 3/2020) deriva de la Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/25/UE. Y, en fin, la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad es el fruto de la transposición de la Directiva .2009/81/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009.

Este origen en el Derecho europeo es relevante en la medida en que el parámetro de interpretación de las normas también es el comunitario, una idea que no siempre está bien entendida ni por los operadores jurídicos ni lo fue por el legislador. 

La contratación pública constituye el ámbito del Derecho administrativo general en donde se plasman más las tensiones entre reconocimiento de derechos y eficacia administrativa, en la medida en que la satisfacción del interés general está lastrada por unos procedimientos lentos que condicionan las respuestas que se requieren para satisfacer las necesidades colectivas. Y por una estructura legislativa que es muy compleja por las peculiaridades nacionales que hemos incluido, que hace que tengamos la norma más compleja y larga del ámbito comunitario. Lo que se acrecienta, además, con la pluralidad de órganos de resolución de controversias, que configuran un cuadro realmente complejo para la obtención de soluciones generales, aplicables en todo el territorio. 

La exposición que sigue está articulada sobre el régimen general de la Ley 9/2017. En otros artículos se desarrollarán las cuestiones relativas a los otros dos bloques normativos

Panorámica general de la Ley 9/2017

Tal como se acaba de indicar, el régimen más general de la contratación pública es el de la Ley 9/2017. Como se podrá ver inmediatamente, es un régimen complejo, de redacción abigarrada, con problemas de coherencia interna y que, además, tiene un determinado sesgo ideológico.

De lo anterior se deduce que la norma exige un alto grado de profesionalización y conocimiento para su aplicación. Es una ley para expertos, lo que provoca problemas considerables y falta de aprovechamiento de las posibilidades de la norma para impulsar la actividad de las administraciones públicas. No todo procedimiento de adjudicación es bueno para cualquier tipo de contrato, y eso es un factor que no siempre se toma en cuenta. Además, es preciso disponer de una estructura administrativa suficiente para garantizar una buena ejecución de los contratos, a través de los responsables de la contratación, recogidos en el artículo 62.

Es una norma que, además, convive con el mito de que el mejor procedimiento es el abierto, que el precio es el mejor procedimiento de adjudicación y que hay que licitarlo todo. Ninguna de las tres afirmaciones es cierta. Dependerá de la prestación (qué está incluido y qué no lo está), qué debe valorar la administración y cuáles sean las necesidades del sector público en la prestación. Dicho de otro modo, hace falta, ante cada contrato, hacer una estrategia de contratación para garantizar el mejor servicio al interés general. 

Pero lo que resulta más relevante es que constituye una norma cuya denominación no corresponde con su contenido. Es una ley de procedimientos de adjudicación de contratos. El régimen más relevante para el interés general

Contratos sometidos a la Ley 9/2017

El primer elemento que se ha de señalar es que no todo contrato del sector público es un contrato sometido a la Ley de contratos del sector público: 

La ley se articuló para los contratos de obras, servicios y suministros, y por ello, los demás contratos no están sometidos a su ámbito de aplicación, como ocurre, por ejemplo, en el contrato de sociedad mercantil. Serán otras reglas y otras normas las que habrá que aplicar.

Dentro de los contratos de obras servicios y suministros, hay, además, una serie de contratos excluidos de su ámbito de aplicación, concretamente los recogidos en los artículos 4 a 11.

Pero, además, el régimen jurídico de los contratos incluidos no es uniforme: 

Hay especialidades derivadas de la cuantía (ya que en el derecho europeo no hay relevancia comunitaria para los contratos que no alcanzan un determinado valor económico). Es la razón de existencia de los contratos sometidos a regulación armonizada. 

Hay especialidades en cuanto a su consideración como contratos públicos o como contratos privados, dependiendo de quién sea la entidad que adjudique los contratos (artículos 24 a 26 LCSP).

Y existe, en fin, especialidades sobre los órganos jurisdiccionales encargados de analizar las controversias sobre la adjudicación y ejecución de los contratos.

Entidades públicas a las que se aplica la Ley 9/2017

No sólo hemos de tener en cuenta que hay contratos públicos no sometidos a la LCSP, sino que, en su interior conviven diversos regímenes jurídicos. 

La Ley es, esencialmente, una norma para los poderes adjudicadores. De acuerdo con el artículo 2 de la Directiva, es el Estado, las autoridades regionales o locales, los organismos de Derecho público o las asociaciones formadas por uno o varios de dichos poderes o uno o varios de dichos organismos de Derecho público que cumplan con estos tres requisitos: a) que se haya creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil; b) que esté dotado de personalidad jurídica propia, y c) que esté financiado mayoritariamente por el Estado, las autoridades regionales o locales, u otros organismos de Derecho público, o cuya gestión esté sujeta a la supervisión de dichas autoridades u organismos, o que tenga un órgano de administración, de dirección o de supervisión, en el que más de la mitad de los miembros sean nombrados por el Estado, las autoridades regionales o locales, u otros organismos de Derecho público.

No obstante, aquellas entidades que tienen la naturaleza comunitario de poder adjudicador pero que no tienen la naturaleza jurídica de Administración pública tienen un régimen especial, compuesto por los artículos 316 a 320, con dos características: se aplica las Secciones 1.ª y 2.ª del Capítulo I del Título I del Libro II de esta Ley para los contratos sometidos a regulación armonizada; existiendo un régimen especial para los contratos no sometidos a regulación armonizada. Además, de acuerdo con el artículo 319, hay un régimen peculiar sobre su extinción y ejecución.

Pero, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho europeo, se aplica una parte de la norma a las entidades del sector público que no sean poderes adjudicadores, esencialmente por competir en mercados liberalizados. Es el régimen de los artículos 321 y 322, que condiciona la competitividad de la empresa pública por impedirle competir con reglas iguales a las de sus competidores, que en algunos casos son empresas públicas de otros países.

Presupuestos básicos de la contratación pública

La ejecución de un procedimiento de contratación pública requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos:

Necesidad de la contratación. Aunque parezca obvio, sólo se pueden contratar aquellas prestaciones que resulten necesarias para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. Este requisito hace que, cuando la entidad del sector público disponga de medios propios -aunque estén personalizados- no pueda contratar con un tercero (artículos 30 y siguientes y artículo 322.6).

Determinación del objeto del contrato, cumpliendo con las directrices del artículo 99 de la ley. La fijación del objeto tiene una importancia capital, en la medida en que sirve para: a) determinar los parámetros económicos; b) constituye el marco para concretar el mejor procedimiento de adjudicación; c) determina cuáles son los requisitos de solvencia económica y técnica del contratista; d) constituye el marco para la fijación de las cláusulas ambientales y sociales del contrato; e) sirve para la determinación de los lotes y f) determina el marco para la actuación del responsable del contrato.

La contratación pública, salvo en el supuesto extraordinario de la contratación de emergencia recogida en el artículo 120, ha de efectuarse siempre por escrito.

Consignación presupuestaria previo y, en los casos de contratos que se prolongan en el tiempo, compromiso de créditos futuros.

Planificación en la contratación, de tal manera que hay que aprobar anualmente un plan de contratación, en las condiciones previstas en el artículo 28.4 LCSP.

Requisitos del contratista

El licitador que aspire a ser contratista tiene que cumplir con las exigencias de solvencia económica y técnica que se deriven del objeto del contrato. En los supuestos recogidos en el artículo 77 deberá estar, además, clasificado.

Es importante tener presente, además, tres aspectos: a) el licitador debe cumplir con las exigencias de buena ejecución previa de los contratos que están recogidas en el artículo 71.2; lo que se complementa con el procedimiento recogido en el artículo 57 de la Directiva, especialmente importante en los casos de mala ejecución de los contratos; b) Tiene que cumplir con el resto del ordenamiento jurídico tanto su vertiente tributaria, como sancionadora como de cumplimiento de la normativa ESG, como la que afecta a los planes de igualdad y c) No puede estar incurso en una prohibición para contratar. 

Formas y procedimientos de contratación

Como ya he señalado con anterioridad, la LCSP es esencialmente una norma que regula los procedimientos de ejecución de los contratos públicos. Por ello, constituye la parte esencial de la norma, articulada sobre diversas formas de adjudicación:

Expedientes de contratación: no constituyen un procedimiento en sentido estricto: contratos menores (artículo 118) y contratos de emergencia (artículo 120). No obstante, un deficiente entendimiento de la norma por parte de las autoridades de control están procedimentalizando los expedientes de los contratos menores.

Procedimientos de contratación en sentido estricto: procedimiento abierto, (con sus tres variantes del procedimiento ordinario, simplificado y supersimplificado), restringido, con negociación (con sus dos variantes de con y sin negociación), diálogo competitivo, asociación para la innovación y concurso de proyectos.

Sistemas de racionalización de la contratación: acuerdos marco, sistema dinámico de adquisición y central de compras. Se trata de mecanismos que incorporan una fase previa a la contratación en sentido estricto. 

Como se puede apreciar, la LCSP supera el procedimiento abierto como única forma de contratar y pretende adaptar este régimen a las necesidades de la administración. Cada uno de los procedimientos tiene un régimen diferente, estricto, que requiere, por ello realizar un análisis previo de cuál es el mejor procedimiento para cada uno de los contratos. Un aspecto que refuerza la necesidad de la profesionalización y la formación de los órganos de contratación. 

Efectos y ejecución de los contratos

De acuerdo con lo que dispone el artículo 190, “el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, declarar la responsabilidad imputable al contratista a raíz de la ejecución del contrato, suspender la ejecución del mismo, acordar su resolución y determinar los efectos de esta”. Son funciones cuyo ejercicio tiene unos requisitos y procedimientos propios, recogidos en los artículos 191 y siguientes.

La regla básica en materia de ejecución de contratos es la recogida en el artículo 197, en virtud del cual “la ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista”. Un riesgo que se materializa en un derecho (el cobro del precio) y en la asunción de las incidencias, en aplicación de las reglas específicas que están recogidas en la norma.

En la fase de ejecución del contrato es básica la participación del responsable del contrato, regulado en el artículo 62, “al que corresponderá supervisar su ejecución y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada”. 

De igual manera, en el marco de un Estado social y con la finalidad de cumplimiento de los criterios ESG, es muy relevante la incorporación de una condición especial de ejecución de los contratos de naturaleza social y ambiental.

Por último, la ley contempla la posibilidad de la subcontratación, siempre que ésta no suponga que las prestaciones principales del contrato las realice una persona distinta del contratista, que se anuncie en el momento de la licitación y que se comunique a la Administración. Constituye un aspecto esencial de la ejecución de los contratos y que, por consiguiente, la ley lo ha rodeado de una serie de cautelas, no siempre bien seguidas en la práctica.