La regulación de los contratos intragrupo en el ámbito de la contratación pública, prevista en el artículo 321.6 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, ha experimentado un cambio de forma indirecta, a través de la modificación de la Ley 5/2021, de 12 de abril, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y otras normas financieras, en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas, a la que recientemente se ha dedicado un post en este blog.
En efecto, si bien la regulación desde un punto de vista material no experimenta cambios y sigue siendo de aplicación el régimen sustantivo que ya se explicó en esta entrada, desde un punto de vista procedimental incorpora la obligación de que sean aprobados o bien por la Junta de Accionistas o bien por el Consejo de Administración.
Concretamente, el precepto dispone lo siguiente:
Artículo 231 bis. Operaciones intragrupo.
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La aprobación de las operaciones que celebre la sociedad con su sociedad dominante u otras sociedades del grupo sujetas a conflicto de interés corresponderá a la junta general cuando el negocio o transacción en que consista, por su propia naturaleza, esté legalmente reservada a la competencia de este órgano y, en todo caso, cuando el importe o valor de la operación o el importe total del conjunto de operaciones previstas en un acuerdo o contrato marco sea superior al 10 % del activo total de la sociedad.
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La aprobación del resto de las operaciones que celebre la sociedad con su sociedad dominante u otras sociedades del grupo sujetas a conflicto de interés, corresponderá al órgano de administración. No obstante lo previsto en los artículos 228.c) y 230, la aprobación podrá hacerse con la participación de los administradores que estén vinculados y representen a la sociedad dominante, en cuyo caso, si la decisión o voto de tales administradores resultara decisivo para la aprobación, corresponderá a la sociedad y, en su caso, a los administradores afectados por el conflicto de interés, probar que el acuerdo es conforme con el interés social en caso de que sea impugnado y que emplearon la diligencia y lealtad debidas en caso de que se exija su responsabilidad.
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La aprobación de operaciones que celebre la sociedad con su sociedad dominante u otras sociedades del grupo sujetas a conflicto de interés podrá ser delegada por el órgano de administración en órganos delegados o en miembros de la alta dirección siempre y cuando se trate de operaciones celebradas en el curso ordinario de la actividad empresarial, entre las que se incluirán las que resultan de la ejecución de un acuerdo o contrato marco, y concluidas en condiciones de mercado. El órgano de administración deberá implantar un procedimiento interno para la evaluación periódica del cumplimiento de los mencionados requisitos.
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A los efectos de los apartados anteriores, no se considerarán operaciones realizadas con una sociedad del grupo sujeta a conflicto de interés aquellas realizadas con sus sociedades dependientes, salvo cuando en la sociedad dependiente fuese accionista significativo una persona con la que la sociedad no podría realizar la operación directamente sin aplicar el régimen de operaciones con partes vinculadas. No obstante, para la sociedad dependiente que esté sujeta a esta Ley, por tratarse de operaciones celebradas con la sociedad dominante, será de aplicación lo previsto en los apartados anteriores.
Del precepto siguiente, en relación con los contratos intragrupo se pueden extraer las siguientes conclusiones:
- Este régimen se va a aplicar tanto a los casos en los que, tratándose de sociedades estatales, una de las partes tenga la consideración de medio propio o se trate de dos sociedades que no sean poderes adjudicadores y ninguna de ella lo tenga.
- Este régimen no se aplica a los casos en los que los contratos sean entre sociedades “hermanas” en donde la matriz de ambas sociedades se entiende que este régimen no resultaría de aplicación. La razón para ello deriva de que, en principio, nos encontramos ante casos en los cuales no hay ningún conflicto de intereses.
- Se han de aprobar por la Junta General, que en el caso de las sociedades estatales de capital enteramente público será un Acuerdo de Socio Único de la sociedad filial, aquellas operaciones que impacte en más del 10% del capital social o la materia objeto del contrato intragrupo entre dentro del ámbito de este órgano societario.
- Aquellas operaciones cuyo impacto sea inferior a ese 10% deberán ser aprobadas por el Consejo de administración de la sociedad filial. Este es el caso ordinario de los contratos intragrupo previstos en el artículo 321.6 de la LCSP.
- Durante la tramitación parlamentaria, se ha producido la inclusión de un apartado complementario que permite su exclusión. Sería un caso en los que, además de tratarse de una relación intragrupo existe un caso de conflicto de interés, se podrá realizar una delegación del Consejo de Administración en el Comité de dirección o en órganos de naturaleza unipersonal de alta función ejecutiva; siempre y cuando se trate de operaciones celebradas en el curso ordinario de la actividad empresarial, entre las que se incluirán las que resultan de la ejecución de un acuerdo o contrato marco, y concluidas en condiciones de mercado. Este es un supuesto extraordinario, aplicable en el ámbito público a sociedades con una participación privada significativa (que se podrá producir en los casos de ejecución de los contratos de colaboración público-privada del programa next generation de la Unión Europea), cuando en la sociedad dependiente sea accionista significativo una parte vinculada de la sociedad que está obligada a aprobar la operación
Como se puede apreciar, el cambio supone la incorporación de un nuevo trámite que se ubicaría temporalmente tras la aprobación del tipo de contrato intragrupo por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.
