Periódicamente aparecen artículos o noticias en las que se reivindica el precio como criterio de adjudicación de los contratos. Como criterio único. Se traen a colación argumentos como el de la economía (derivado de la competencia entre los licitadores), el de la objetividad (debido a que sólo hay que ponderar un elemento, sin valoraciones más discrecionales de la administración) o incluso el de la lucha contra la corrupción (derivado de que no existe ninguna mano negra que puede intervenir para favorecer a uno u otro licitador). Las cosas son bastante más complejas y el uso único del precio como criterio de adjudicación está lleno de problemas.

La confusión sobre el valor del precio en la adjudicación de los contratos

El planteamiento anterior sobre el precio, parte de una confusión que es consecuencia de hacer fácil una cuestión compleja, la adjudicación de los contratos públicos.

Recordemos que el artículo 67 de la Directiva 2014/24 hace referencia a La oferta económicamente más ventajosa desde el punto de vista del poder adjudicador; la que se “determinará sobre la base del precio o coste, utilizando un planteamiento que atienda a la relación coste-eficacia, como el cálculo del coste del ciclo de vida”. 

Con ello, hay siempre elementos que requieren una valoración de la Administración, ya que ni la normativa española ni la europea se reducen meramente a la cuestión del precio, sino a un concepto mucho más valorativo, con lo que la presunta objetividad del precio desaparece. 

La cuestión de las ofertas anormalmente bajas

El primer problema surge con las ofertas anormalmente bajas o aquellas que se encuentran en una zona razonable de duda sobre su anormalidad. Lamentablemente, es uno de los problemas más graves que tiene la contratación pública debido a tres realidades:

• En primer lugar, la dificultad que tienen los órganos de contratación para declarar la anormalidad de la oferta. Y más aún, la permisividad que existe en los Tribunales de Contratación para revocar esta decisión. Los informes que se aprecian son en muchas ocasiones muy genéricos, sin que aborden con precisión de donde van a provenir los ahorros que que justifican la oferta y el pensamiento, erróneo, que si se presenta la oferta es que se podró cumplir… y si no que se fastidie el licitador. 
• En segundo lugar, el licitador nunca se fastidia. En el momento posterior a la adjudicación comenzará un conjunto de peticiones de modificación poco justificadas pero que sirven para equilibrar la oferta y para garantizar al adjudicador que el contrato se ejecutará dentro de plazo. Dicho de otro modo, se contraviene la competencia con elevaciones de precio que dan una imagen ficticia de los términos de la adjudicación.
• Si no se atendieran las peticiones de modificación, la calidad se repercute o los derechos de los trabajadores empeoran dado que la partida de la que se suele tirar más es precisamente esta última. Si baja la calidad, previsiblemente tendremos que hacer otra licitación próximamente para solucionar los problemas (y todos conocemos alguna carretera en la que ha ocurrido esto). O dicho de otro modo, lo barato acaba costando más caro.

Esta es una cuestión que se solucionaría reforzando a los órganos de contratación y, sobre todo, mejorando la formación de las personas que están valorando las ofertas y controlando. Y, por qué no decirlo, incorporando mejoras en la regulación del recurso especial para evitar que los recursos paralicen más allá de lo razonable la adjudicación de los contratos. 

La cuestión de las ofertas a cero euros o cercanas a esta cantidad

Como una especialidad de la anterior, surgen las ofertas a cero euros. Normalmente, son ofertas que presentan entidades nuevas en el mercado, que, sin embargo, tienen experiencia y capacidad de ejecutar los contratos ya que son el resultado de la escisión de una entidad anterior o de la unión de profesionales cualificados. Su objetivo esencial es obtener la acreditación de la capacidad técnica, pudiendo aportar “una relación de los principales contratos realizados de igual o similar naturaleza”.

Más allá de que este documento tienga una virtualidad limitada y que realmente «experiencias pasadas no garantizan resultados futuros», ya que depende de los medios que se pongan a disposición de la ejecución de los contratos; está recogido en la LCSP y genera una búsqueda, en ocasiones torticera, por el aspirante a licitador de esos méritos.

Ciertamente, aquí el problema se amplifica, en la medida en que las explicaciones que hay que dar para admitir estas ofertas. De hecho, la STJUE de 10 de septiembre de 2020 (As. C-367/19) afirmo que “aun cuando el licitador proponga un precio de cero euros, la oferta en cuestión no afectará al cumplimiento correcto del contrato”. Y, más afirmó que, dado que “el licitador cuenta con que, en caso de que se acepte la oferta, podrá tener acceso a un nuevo mercado u obtener referencias”, la Directiva comunitaria debe interpretarse en el sentido de que no sirve de fundamento legal para rechazar la oferta de un licitador en un procedimiento de adjudicación de un contrato público por el único motivo de que el importe de la oferta sea de cero euros.

Lo cual atenta contra la propia mecánica de la contratación pública, cuya finalidad es la satisfacción del interés general, no la creación de un portfolio a los licitadores para que puedan presentarse a nuevas licitaciones.

La preferencia de la normativa por otros modelos de valoración

Como ya señalé en otra ocasión dentro de este blog, la primera idea que hay que extraer de la lectura de la LCSP no puede sino ser positiva: el precio deja de ser el elemento central para adjudicar los contratos. La experiencia acumulada de estos últimos años ha servido para cambiar los criterios e inclinarse por otros. El artículo 1.3 ya avanza que estos elementos alternativos “proporcionan una mejor relación calidad-precio en la prestación contractual”. Y el artículo 145.4 nos recuerda que Los órganos de contratación velarán por que se establezcan criterios de adjudicación que permitan obtener obras, suministros y servicios de gran calidad que respondan lo mejor posible a sus necesidades. 

Pero, además, si nos vamos a la normativa comunitaria abre un abanico de posibilidades, vinculadas a la calidad; lo que se estructura sobre la mejor relación calidad-precio, “que se evaluará en función de criterios que incluyan aspectos cualitativos, medioambientales y/o sociales vinculados al objeto del contrato público de que se trate”. Para continuar ejemplificando sin carácter exhaustivo los siguientes:

a) la calidad, incluido el valor técnico, las características estéticas y funcionales, la accesibilidad, el diseño para todos los usuarios, las características sociales, medioambientales e innovadoras, y la comercialización y sus condiciones;

b) la organización, la cualificación y la experiencia del personal encargado de ejecutar el contrato, en caso de que la calidad del personal empleado pueda afectar de manera significativa a la ejecución del contrato, o

c) el servicio posventa y la asistencia técnica y condiciones de entrega tales como la fecha de entrega, el proceso de entrega y el plazo de entrega o el plazo de ejecución.

 

Consideraciones finales

Este breve recordatorio nos tiene que hacer ver que no hay caminos sencillos en la adjudicación de los contratos públicos. La determinación del valor estimado del contrato, del artículo 101 obliga a una valoración exhaustiva, realizada con criterios de eficacia y eficiencia en el gasto público de cuánto va a costar durante la vida útil del producto. La valoración de las ofertas, para determinar la mejor calidad precio exige por su parte eliminar simplismos y disponer de medios técnicos cualificados para un examen exhaustivo que permita eliminar distorsiones como las que se han señalado con anterioridad. Una idea que, por otra parte, está siendo potenciada por la Unión Europea. Y esto sólo se puede hacer a través de una palabra mágica: FORMACIÓN.