Contratación pública y paraísos fiscales. 

La lucha contra los paraísos fiscales debiera ser una prioridad para cualquier gobierno decente. Sus dos elementos básicos (presión fiscal anormalmente baja y opacidad) atacan a las bases mismas de la sociedad. La presión fiscal muy baja porque impide una correcta prestación de servicios y ataca a la equidad del sistema tributario. La opacidad por cuanto que acaban siendo refugio del crimen organizado.

En la lucha contra ellos, las Administraciones públicas debieran utilizar de forma directa e indirecta los instrumentos legales de los que disponen, incluida la contratación pública. 

Durante la tramitación de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público de 2017, PSOE, Podemos y ERC  presentaron enmiendas al Proyecto de Ley, que coincidían en considerar una prohibición para contratar el tener localizadas filiales en paraísos fiscales. Una realidad que tienen todas las empresas del IBEX35. La mayoría conservadora que estaba en la Comisión que tramitó la ley impidió que saliera adelante. Tanto es así que la Disposición adicional quincuagésima, que lleva por título “Paraísos Fiscales” no incorpora medidas vinculadas a la contratación pública. Por ello, tenemos que buscar los instrumentos en otro sitio.

De entrada, y dentro de las múltiples carencias de la ley, de las obligaciones generales que están recogidas en el artículo 71 de la Ley y que habilitan para que un operador tenga prohibido el contratar resultan manifiestamente insuficientes para conseguir este objetivo:

1. Primero, por la propia dificultad de descubrir cuando ha habido una rebaja ilegítima de impuestos, ya que el certificado de Hacienda de estar al corriente de las obligaciones fiscales no presupone que se haya realizado una inspección.
2. En segundo lugar, porque los propios agujeros de la normativa fiscal permiten que alguna de estas operaciones pueda ser considerada legal.
3. Y, lo que resulta más relevante, porque no resulta imprescindible, de acuerdo con el artículo 186 de la Ley General Tributaria, que en todos los casos de sanciones por incumplimiento fiscal se incorpore la sanción complementaria de la prohibición de contratar.

Ello no significa, sin embargo, que hayamos de olvidarnos de incluir a la contratación pública como instrumento contra los paraísos fiscales. La LCSP, de hecho, abre nuevas posibilidades que dejan sin sentido pronunciamientos contrarios previos a ella, como el informe 15/2016, de 20 de julio, emitido por Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón. No podemos olvidar que la contratación pública no es un mero instrumento de compra sino un mecanismo indirecto para la ejecución de políticas públicas.

De hecho Oxfam presentó una  Guia para compra pública sin Paraisos Fiscales cuyo objeto es precisamente éste:  evitar que puedan ser contratistas aquellas empresas que tienen localizados sus beneficios en los paraísos fiscales.  De hecho, casi se debería considerar como obligatorio, si tenemos en cuenta que la Resolución del Parlamento Europeo, de 16 de diciembre de 2015, incorpora recomendaciones destinadas a la Comisión sobre el aumento de la transparencia, la coordinación y la convergencia en las políticas de tributación de las sociedades en la Unión; dentro de las cuales se incluye La prohibición de acceder a las ayudas estatales o las oportunidades de contratación pública a nivel de la Unión o a nivel nacional; para todas aquellas empresas que realicen comportamientos que afecten a la igualdad competitiva dentro de la Unión.

El planteamiento parte de tres elementos: 

1. La aprobación de una moción en cada Administración pública como “libre de paraísos fiscales, comprometiéndose a dar los pasos necesarios para asegurar que los concursos públicos favorezcan a las empresas que tienen conductas fiscales responsables, en detrimento de las empresas que utilizan los paraísos fiscales para evadir o eludir impuestos”.  Es fácil de configurar en el ámbito municipal, a través de una moción que apruebe el Pliego del Ayuntamiento; fácil también que lo configuren de este modo las empresas públicas a través de un acuerdo de su Consejo de Administración, como manifestación de su responsabilidad social corporativa. Incluso en el ámbito autonómico se podría realizar con norma con rango de ley para garantizar la efectividad y estabilidad de la medida. Las Universidades públicas podían también ejecutar esta práctica a través de acuerdos de sus Consejos de Gobierno.
2. Incorporación a los Pliegos de contratos de una cláusula en virtud de la cual aquellos operadores económicos han de comprometerse a no realizar actividades en estos territorios ni a localizar en ellos los beneficios del contrato, autorizando (como requisito para participar en la licitación) que las Administraciones Públicas verifiquen en Hacienda la veracidad de la información. Esta cláusula se debe configurar como una cláusula especial de ejecución del contrato, de acuerdo con lo previsto en el artículo 202 de la Ley de Contratos del Sector Público; cláusulas que, hemos de recordar que son obligatorias en la nueva LCSP. Cláusula que será un elemento esencial del contrato a la hora de determinar la ejecución.
3. Una fase necesaria de verificación de la actividad del contratista que, caso de qu se detecte el incumplimiento podría conducir o bien a imponer sanciones de acuerdo con el artículo 191 de la LCSP o incluso a la resolución del contrato. Con ello, calificará el incumplimiento como como infracción grave, implicando al efecto una prohibición para contratar con las administraciones públicas, conforme a lo establecido en la letra c) del apartado 2 del artículo 71 la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. Obviamente, esto supone que el órgano encargado de verificar la ejecución lo incluya dentro de sus protocolos de actuación y que, para ello, se disponga de personal suficiente para la verificación.

Como se puede apreciar, la contratación pública constituye una técnica para la ejecución de políticas públicas, entre ellas la de la integridad en el cumplimiento de las obligaciones fiscales por parte de los contratistas. Es una medida que entronca directamente con los objetivos que están recogidos en el artículo 1.1 de la Ley, esto es, garantizar la no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores; asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, y el principio de integridad una eficiente utilización de los fondos destinados a la compra pública.

Como en todos los aspectos recogidos en la LCSP, hace falta voluntad política para llevar a la práctica estas previsiones. En este caso, es especialmente relevante si tenemos en cuenta la presión que pueden imponer los operadores que actúen en los paraísos fiscales. En todo caso, una ejecución de estas medidas puede suponer un cambio sustancial en nuestro sistema económico, que le permita ganar equidad y ética. Y, desde luego, si se quiere ser firme en la lucha contra los paraísos fiscales el primer paso debiera ser incluir en la legislación la prohibición de contratar con el sector público. 

Las consideraciones anteriores vienen muy a cuento en el día de hoy, en relación con el caso de Ferrovial, una de nuestras grandes constructoras, presidida por Rafael del Pino, que ha decidido establecer su sede en los Países Bajos, precisamente por la bajísima presión fiscal que hay. Una empresa que se ha hecho gracias a nuestro país cuya verdadera patria es la maximización de beneficios.  

Pero el caso de Ferrovial nos muestra bien a las claras las carencias de la Unión Europea en esta materia. Oficialmente, no hay paraísos fiscales, a pesar de que sea claro que, entre otros, Países Bajos, Malta, Luxemburgo,  Chipre o Irlanda debieran tener dicha calificación tanto por la presión fiscal en sociedades anormalmente baja como por los mecanismos que hay para garantizar su opacidad. 

No hay armonización fiscal en materia de tributación sociedades, se fomenta la competencia entre Estados desde la Unión Europea y, con ello, se protege la movilidad de sociedades debido a que la libre circulación les sirve, de entrada, de cobertura. Ninguno de los países citados están dispuestos a recorrer el camino de la armonización de un mínimo común denominador de presión fiscal.

Que la huida de Ferrovial sea legal no quiere decir que no sea ética. Esperemos, desde la perspectiva de la contratación pública, que se extreme el rigor en la ejecución de los contratos públicos. Y, vayamos pensando en cómo resolver fiscalmente y desde la perspectiva de la contratación, el problema. No es suficiente con las declaraciones públicas del Gobierno en el día de hoy. El Boletín Oficial del Estado suele ser un instrumento mucho más eficaz en la lucha contra la inequidad y los paraísos fiscales.