Planteamiento

La Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público introduce un régimen novedoso del procedimiento restringido de adjudicación de los contratos. Un régimen que se encontrará, sustancialmente, en los artículos 160 y siguientes de la norma y cuyos aspectos sustanciales veremos a continuación.

El procedimiento restringido debe su nombre precisamente a la limitación que existe en cuanto al número de licitadores que pueden presentar las ofertas que serán valoradas para ser adjudicatario de un contrato. La determinación de los que puedan hacerlo dependerá de la decisión administrativa. Por ello, por la reducción que supone de la competencia, tiene una regulación que pretende armonizar los derechos de los posibles licitadores con unas razones de interés general que permiten su utilización. Un difícil equilibrio que se articulará, como veremos, sobre un procedimiento bifásico.

¿Cuándo utilizar el procedimiento restringido?

La pregunta práctica más relevante no es qué es el procedimiento restringido, sino cuándo resulta conveniente o necesario acudir a él frente al procedimiento abierto o al negociado con publicidad. La LCSP'17 establece tres escenarios diferenciados.

Uso preferente obligatorio

Los contratos de concesión de servicios especiales del Anexo IV de la Ley —servicios sociales, sanitarios, educativos, de investigación y de seguridad, entre otros— deben adjudicarse siempre por procedimiento restringido o por los procedimientos basados en la negociación o el diálogo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 131.2 LCSP.

Uso preferente recomendado

Los contratos de servicios intelectuales de gran complejidad, en los que la preselección de candidatos por solvencia resulta especialmente adecuada para garantizar la calidad de las ofertas (artículo 160.4 LCSP): “Este procedimiento es especialmente adecuado cuando se trata de servicios intelectuales de especial complejidad, como es el caso de algunos servicios de consultoría, de arquitectura o de ingeniería”. 

Sin embargo, esta previsión plantea una contradicción interna de notable entidad en la LCSP, que se analiza más adelante.

Uso voluntario

Cualquier contrato de obra, suministro o servicio no incluido en los anteriores puede adjudicarse por procedimiento restringido cuando el órgano de contratación estime que la limitación del número de licitadores, combinada con criterios de solvencia reforzados, es la mejor forma de garantizar la idoneidad de los ofertantes. En este caso no existe obligación de justificación específica, al tratarse de un procedimiento ordinario.

La elección entre procedimiento abierto y restringido depende, en la práctica, de dos factores: la complejidad técnica del objeto del contrato y la capacidad de la administración para definir criterios de solvencia suficientemente discriminantes. Si esos criterios no pueden definirse con precisión, el restringido pierde su utilidad funcional y el procedimiento abierto resulta más adecuado.

Características esenciales del procedimiento restringido

De entrada, la primera característica que tiene es que constituye, de acuerdo con el artículo 131, un procedimiento ordinario, lo que evita la necesidad de justificación de su utilización, siempre que se den las condiciones que recogen los artículos 160 y siguientes de la norma. 

De hecho, se puede considerar que el procedimiento restringido es el preferente en dos situaciones: por un lado, en las previstas en el artículo 160.4 (referido a contratos de servicios intelectuales de gran complejidad). Más aún, de acuerdo con lo previsto en el artículo 131.2 y acabamos de señalar, los contratos de concesión de servicios especiales referenciados en el Anexo IV de la Ley son adjudicados siempre por este procedimiento.

La segunda característica radica en el procedimiento bifásico. Dos fases que sirven, en primer lugar, para determinar quiénes se pueden presentar y, en segundo término, para concretar el adjudicatario del contrato. Para lo primero, habrán de determinarse criterios especiales de solvencia que se fijarán en el anuncio que permita a los aspirantes solicitar la invitación a participar en el procedimiento, en número superior a cinco, de acuerdo con lo que señala el artículo 162 LCSP.

Los criterios de solvencia: configuración y límites

El elemento central del procedimiento restringido es la determinación de los criterios de solvencia. Mientras que en el procedimiento abierto configuran un filtro no exhaustivo de acceso, en el procedimiento restringido deben ser lo suficientemente relevantes, como para permitir establecer un primer filtro entre los aspirantes a candidatos. Precisamente por ello, la determinación de los criterios se ha de hacer cumpliendo con determinados requisitos, como veremos inmediatamente. 

Desde una perspectiva general, los criterios de solvencia que han de cumplir los aspirantes a participar son los similares a todos los procedimientos de contratación y que están recogidos en los artículos 87 a 91 LCSP: solvencia económica y financiera, y solvencia técnica o profesional. Su determinación corresponde al órgano de contratación y debe concretarse en el anuncio de licitación, con los medios de acreditación exigidos.

Ahora bien, teniendo en cuenta la función que cumplen en el procedimiento restringido, tenemos que dar un paso más a la hora de determinar cómo se deben fijar en las bases de la contratación restringida:

• Proporcionalidad: los criterios de solvencia no pueden ser desproporcionados respecto del objeto del contrato. Si los criterios son tan exigentes que solo una empresa los cumple, el procedimiento pierde su sentido. 
• No discriminación: los criterios deben referirse a capacidades objetivas y no deben estar diseñados en función de uno o más competidores. Es preciso tener presente que uno de los riesgos que existen con el uso de los procedimientos restringidos es la exclusión de las PyMES, con lo que ha de ponderarse cómo se incluyen estos criterios para que no resulten excluyentes de un tipo de contratista que se considera digno de protección en la LCSP.
• Vinculación al objeto: la experiencia exigida debe guardar relación directa con las prestaciones del objeto del contrato, que no debe ser genérica en relación con un sector económico. 

En segundo lugar, hay que determinar el número de licitadores que van a formar parte de la valoración definitiva. Tiene que se suficientemente amplio para incorporar competencia y suficientemente estricto para hacer una discriminación de inicio. Téngase en cuenta que, de acuerdo con el artículo 160.2 “solo podrán presentar proposiciones aquellos empresarios que, a su solicitud y en atención a su solvencia, sean seleccionados por el órgano de contratación”

Fases del procedimiento

Primera fase: anuncio y solicitudes de participación

El anuncio para la presentación de solicitudes de invitación deberá publicarse con una antelación suficiente: 15 días para contratos no sometidos a regulación armonizada, 30 para los que sí lo están, con la posibilidad de reducir el plazo en supuestos de urgencia, de acuerdo con el artículo 161, que en ningún caso podrá ser inferior a 15 días. Los aspirantes deberán presentar la documentación contemplada en el artículo 140, dentro de la que destaca la declaración responsable de que cumple los requisitos de solvencia exigidos.

Asimismo, es preciso tener en cuenta que los pliegos de cláusulas administrativas particulares podrán contemplar primas o compensaciones por los gastos en que incurran los licitadores al presentar su oferta en contratos de servicios en los casos en los que su presentación implique la realización de determinados desarrollos.

En función de estos criterios objetivos de solvencia se determinará qué empresas pueden presentar su solicitud. No obstante, si la declaración responsable afecta solo al cumplimiento de los requisitos de solvencia, difícil será la decisión sobre quiénes pueden presentar la solicitud de participación; salvo que se admita a todos aquellos que los reúnan, en cuyo caso el procedimiento restringido pierde su utilidad.

Segunda fase: invitación y presentación de ofertas

Con ello, la administración tomará la decisión sobre aquellos que estén invitados a presentar la oferta. La invitación, de acuerdo con el artículo 162, deberá remitirse simultáneamente y por escrito. Esta invitación recoge los elementos esenciales del procedimiento de adjudicación: la fecha límite para la recepción de ofertas, la dirección a la que deban enviarse, la lengua en que deban redactarse, los criterios de adjudicación y su ponderación, y el lugar, día y hora de apertura de proposiciones. Por así decirlo, la invitación juega el papel del pliego de cláusulas administrativas particulares.

A partir de esta invitación, hay un plazo de 30 días para la presentación de las ofertas, plazo que se puede modificar en las condiciones previstas en el artículo 164 LCSP.

Adjudicación

Con las ofertas presentadas, el artículo 165 pasa a la adjudicación en las mismas condiciones previstas en la Ley para el procedimiento abierto, salvo lo relativo a la necesidad de calificar previamente la documentación de acuerdo con el artículo 140. Es admisible la subasta electrónica de acuerdo con el artículo 143, siempre que las especificaciones del contrato puedan establecerse de manera precisa en los pliegos y que las prestaciones no tengan carácter intelectual.

Resumen de plazos

Fase	Plazo general	Plazo urgencia	Referencia legal
Anuncio solicitudes (no SARA)	15 días	15 días (mínimo)	Art. 161 LCSP
Anuncio solicitudes (SARA)	30 días	15 días	Art. 161 LCSP
Presentación de ofertas	30 días	Reducible (art. 164)	Art. 164 LCSP
Candidatos mínimos invitados	5	5	Art. 162 LCSP

El número de candidatos: mínimos y situaciones problemáticas

El artículo 162 LCSP establece que deberán invitarse a presentar oferta un mínimo de cinco candidatos. Esta cifra es una garantía de concurrencia mínima y no puede ser reducida por decisión del órgano de contratación si hay candidatos suficientes que cumplan los requisitos.

Sin embargo, la norma no resuelve expresamente varias situaciones problemáticas habituales:

• Menos de cinco candidatos aptos: si las solicitudes presentadas que cumplen los requisitos de solvencia son menos de cinco, el órgano de contratación puede continuar el procedimiento con los disponibles, siempre que garantice la concurrencia. Si no hay candidatos suficientes, cabe declarar desierta la licitación y replantear los criterios de solvencia.
• Un único candidato apto: la LCSP no contempla expresamente este supuesto. Por analogía con los principios de concurrencia y no discriminación, lo procedente es revisar los criterios de solvencia o acudir al procedimiento negociado sin publicidad si concurren los requisitos del artículo 168 LCSP.
• Candidatos que superan el número máximo fijado: cuando el órgano de contratación ha fijado un número máximo de invitados, debe seleccionar entre los candidatos aptos aplicando criterios objetivos y no discriminatorios previamente establecidos en el anuncio.

Una contradicción interna de la LCSP: el artículo 160.4 y los servicios intelectuales

El artículo 160.4 LCSP señala como supuesto de uso preferente del procedimiento restringido los contratos de servicios intelectuales de gran complejidad, mencionando expresamente entre ellos los de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo. Sin embargo, esta previsión presenta una contradicción interna de notable entidad con otros preceptos de la propia Ley.

La Disposición Adicional cuadragésima primera reconoce expresamente la naturaleza de prestaciones de carácter intelectual a los servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo. Este reconocimiento conecta directamente con el artículo 9 LCSP, que excluye del ámbito de aplicación de la Ley los contratos cuyo objeto consista en prestaciones de carácter intelectual cuando se celebren con personas físicas. La consecuencia lógica es que el grueso de los contratos identificados por el artículo 160.4 como supuesto preferente del restringido quedan excluidos del ámbito de la Ley cuando el contratista es un profesional individual.

El artículo 160.4 operaría así en un espacio residual: únicamente los contratos de este tipo celebrados con personas jurídicas permanecen dentro del ámbito de la LCSP. Para todos los demás, la recomendación del legislador resulta inaplicable por obra de sus propias previsiones.

La contradicción se agrava si se atiende a la Directiva 2014/24/UE, cuyo Considerando 43 orienta precisamente los contratos de servicios intelectuales complejos —consultoría, arquitectura, ingeniería— hacia la licitación con negociación o el diálogo competitivo, no hacia el procedimiento restringido. El legislador español no solo creó una contradicción interna, sino que se apartó de la orientación de la norma que transpone. El resultado es un artículo 160.4 que, en buena parte de los supuestos que pretende regular, carece de objeto.

Esquema del procedimiento restringido

Preguntas frecuentes sobre el procedimiento restringido