servicios de interés económico general y la liberalización
El Derecho de la Unión Europea ha sido el principal factor de transformación de la actividad administrativa de prestación durante las últimas décadas. La construcción del mercado interior, presidida por las libertades de circulación y por la defensa de la competencia, entró en tensión con la concepción continental del servicio público, edificada sobre la titularidad pública, la reserva y, con frecuencia, el monopolio. De esa tensión ha resultado una profunda reordenación de la categoría: el Derecho europeo no ha suprimido la misión de interés general, pero ha alterado la técnica con que se garantiza, desplazando el centro de gravedad desde la titularidad pública de la actividad hacia la imposición de obligaciones a operadores que actúan en mercados abiertos.
De los servicios de interés general a los servicios de interés económico general
El Derecho de la Unión no emplea la noción de servicio público en su sentido continental, sino la categoría más amplia de los servicios de interés general, dentro de la cual distingue dos planos. Los servicios de interés económico general son aquellas prestaciones de naturaleza económica que satisfacen necesidades colectivas y que, por hacerlo, quedan sometidas a las reglas del mercado interior y de la competencia, aunque con un régimen singular que atiende a su misión. Los servicios no económicos de interés general, en cambio, permanecen sustancialmente al margen de esas reglas y dentro de la competencia de los Estados miembros. La frontera entre ambos no es siempre nítida y se determina en función de si la actividad se presta o no en un mercado, lo que explica buena parte de la litigiosidad en la materia.
El anclaje en los Tratados
El reconocimiento de esta categoría se halla en el Derecho originario. El artículo 14 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea sitúa a los servicios de interés económico general entre los valores comunes de la Unión y obliga a esta y a los Estados miembros a velar por que tales servicios funcionen con arreglo a principios y condiciones que les permitan cumplir su misión.
La pieza central es, sin embargo, el artículo 106.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, que articula la cláusula de excepción: las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general quedan sometidas a las normas de competencia, pero solo en la medida en que su aplicación no impida, de hecho o de derecho, el cumplimiento de la misión específica que les ha sido confiada. El precepto permite así modular las reglas del mercado cuando su aplicación estricta frustraría la prestación de interés general, sin que ello pueda afectar al desarrollo de los intercambios en forma contraria al interés de la Unión.
A estos preceptos se añaden el Protocolo número 26 sobre los servicios de interés general, anejo a los Tratados, que subraya el amplio margen de apreciación de las autoridades nacionales, regionales y locales y los valores comunes de calidad, seguridad, accesibilidad económica, igualdad de trato y promoción del acceso universal; y el artículo 36 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que reconoce el acceso a estos servicios.
La liberalización de los sectores en monopolio
Sobre esta base, la Unión ha impulsado la liberalización de actividades tradicionalmente organizadas como monopolios públicos (telecomunicaciones, servicios postales, electricidad, gas, transporte ferroviario). Mediante sucesivas directivas se ha abierto su prestación a la competencia, se ha separado la gestión de las redes de la prestación de los servicios y se han creado autoridades reguladoras independientes encargadas de vigilar el funcionamiento de los mercados resultantes.
El Derecho de la Unión no exige, conviene advertirlo, la privatización de los operadores: el artículo 345 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea consagra la neutralidad respecto del régimen de propiedad, de modo que la titularidad pública o privada de las empresas es indiferente. Lo que impone es la apertura a la competencia y la supresión de los derechos exclusivos injustificados. Para preservar la dimensión de interés general en mercados ya competitivos, la técnica del servicio público en sentido clásico cede ante un instrumental nuevo: las obligaciones de servicio público y el servicio universal, cuyo análisis se aborda en el epígrafe siguiente.
La financiación: una referencia al régimen de las ayudas de Estado
La garantía de estas misiones suele exigir financiación pública, lo que plantea su encaje en la prohibición de ayudas de Estado. La jurisprudencia, a partir de la sentencia Altmark del Tribunal de Justicia, ha precisado las condiciones en que la compensación por obligaciones de servicio público no constituye ayuda: definición clara de las obligaciones, parámetros de cálculo establecidos previamente de forma objetiva y transparente, ausencia de sobrecompensación y, finalmente, determinación del importe mediante un procedimiento de contratación pública o por referencia a una empresa media bien gestionada. El régimen se completa con el paquete normativo de la Comisión sobre la financiación de los servicios de interés económico general. El examen detenido de este régimen corresponde al estudio de las ayudas de Estado, al que aquí basta remitir.
La incidencia sobre el servicio público español
El resultado de este proceso es la reconstrucción del concepto continental de servicio público. Actividades antes reservadas al sector público al amparo del artículo 128.2 de la Constitución han sido objeto de despublicatio y reordenadas como servicios de interés general prestados en competencia. La lógica de la titularidad y el monopolio ha dado paso a la de la regulación: mercado abierto, operadores en competencia, obligaciones de servicio público y supervisión por autoridades independientes. El servicio público no desaparece, pero se transforma en una garantía de resultado —que la prestación llegue a todos en condiciones adecuadas— antes que en una técnica de titularidad. Esa garantía de resultado se concreta, en los sectores en red, en el servicio universal y en las obligaciones de servicio público que se examinan a continuación.