El régimen jurídico de los contratos del sector público y su control judicial

Idea previa: dos preguntas, dos variables

Antes de entrar en el detalle, conviene retener la lógica del sistema. La Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) no somete todos los contratos a un único régimen jurídico, sino que combina dos variables:

1. ¿Quién contrata? (elemento subjetivo). El artículo 3 de la LCSP distingue tres círculos concéntricos de entidades: las Administraciones Públicas; los poderes adjudicadores que no son Administración Pública (los llamados PANAP); y las restantes entidades del sector público, que no son ni lo uno ni lo otro.
2. ¿Qué se contrata? (elemento objetivo). No es lo mismo un contrato de obras que un contrato de patrocinio o una compraventa de inmuebles.

De la combinación de ambas variables resulta la distinción central de esta lección: contratos administrativos y contratos privados. Y de esa distinción deriva, a su vez, la respuesta a la segunda pregunta de la lección: qué juez controla cada contrato y en qué fase.

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1. ¿Todos los contratos del sector público tienen el mismo régimen jurídico?

No. Hay que diferenciar en función del tipo de entidad que adjudica el contrato y de su objeto, conforme al siguiente esquema.

A) Contratos administrativos (artículo 25 LCSP)

Son los contratos de obra, concesión de obra, concesión de servicios, suministro y servicios que adjudiquen las Administraciones Públicas (salvo las excepciones que el propio artículo 25 declara privados, como determinados servicios financieros o los contratos de creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos), así como los demás contratos incluidos en dicho artículo.

Regla de régimen jurídico: estos contratos se rigen, en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos, modificación y extinción, por la LCSP y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplican las restantes normas de Derecho administrativo y, en su defecto, las normas de Derecho privado.

Obsérvese que aquí el Derecho administrativo lo cubre todo: desde que el contrato se prepara hasta que se extingue. Es el régimen más intenso de sujeción a la Ley.

Existe, además, un régimen particular para los contratos administrativos especiales, a los que se aplican, en primer término, sus normas específicas.

B) Contratos privados (artículo 26 LCSP)

Son contratos privados los que reúnen una de estas tres características:

1. Los que celebren las Administraciones Públicas cuyo objeto sea distinto de los referidos en las letras a) y b) del apartado primero del artículo 25 (por ejemplo, un contrato de patrocinio o una suscripción a una revista).
2. Los celebrados por entidades del sector público que, siendo poder adjudicador, no reúnen la condición de Administración Pública (PANAP).
3. Los celebrados por entidades del sector público que no reúnen la condición de poder adjudicador.

Que un contrato sea "privado" no significa que escape de la LCSP: significa que la Ley se le aplica solo en parte, con intensidad decreciente según el tipo de entidad. Veámoslo.

B.1) Contratos privados de las Administraciones Públicas

Se rigen, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por las Secciones 1.ª y 2.ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo de la LCSP con carácter general, y por sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de Derecho administrativo o, en su caso, las normas de Derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante.

En lo que respecta a sus efectos, modificación y extinción, estos contratos se rigen por el Derecho privado.

B.2) Contratos de los poderes adjudicadores que no son Administración Pública (PANAP)

Cuando su objeto esté comprendido en el ámbito de la LCSP, se rigen por el Título I del Libro Tercero de la Ley en cuanto a su preparación y adjudicación.

En cuanto a sus efectos y extinción, se les aplican las normas de Derecho privado, pero con un matiz importante: también les resultan aplicables las normas a que se refiere el párrafo primero del artículo 319 en materia medioambiental, social o laboral, de condiciones especiales de ejecución, de modificación del contrato, de cesión y subcontratación y de racionalización técnica de la contratación; así como la causa de resolución del contrato consistente en la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a los artículos 204 y 205.

B.3) Contratos de las entidades del sector público que no son poder adjudicador

Su preparación y adjudicación se rige por lo dispuesto en los artículos 321 y 322 de la LCSP (esencialmente: respeto a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, igualdad y no discriminación, articulados a través de instrucciones internas).

Sus efectos, modificación y extinción se regulan por las normas de Derecho privado que les resulten de aplicación.

Síntesis para retener: a medida que nos alejamos del núcleo (Administración Pública → PANAP → resto del sector público), la aplicación de la LCSP se va adelgazando: primero deja de regir la fase de ejecución y, finalmente, queda reducida a unos principios mínimos en la fase de adjudicación. La fase de preparación y adjudicación, en cambio, nunca queda completamente libre: ahí se juega la garantía de la concurrencia y la buena administración de los fondos públicos.

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2. ¿El control judicial de los contratos del sector público se somete a la misma jurisdicción?

No. Depende de la combinación de los elementos anteriores (tipo de entidad y tipo de contrato) y de la fase del contrato de que se trate. Esta es la lógica de la llamada doctrina de los actos separables: en los contratos privados del sector público, la fase de preparación y adjudicación —donde la entidad actúa investida de prerrogativas y sometida a normas administrativas— se "separa" del resto del contrato y se controla por el juez contencioso-administrativo, mientras que la vida del contrato (efectos y extinción) queda en manos del juez civil. El artículo 27 de la LCSP positiviza este reparto.

A) Corresponde al orden jurisdiccional contencioso-administrativo

1. Las cuestiones relativas a la preparación, adjudicación, efectos, modificación y extinción de los contratos administrativos (es decir: todo el ciclo de vida del contrato).
2. Las que se susciten en relación con la preparación y adjudicación de los contratos privados de las Administraciones Públicas. Adicionalmente, respecto de los contratos referidos en los números 1.º y 2.º de la letra a) del apartado primero del artículo 25 que estén sujetos a regulación armonizada, las impugnaciones de las modificaciones basadas en el incumplimiento de lo establecido en los artículos 204 y 205, por entender que la modificación debió ser objeto de una nueva adjudicación.
3. Las referidas a la preparación, adjudicación y modificaciones contractuales de los contratos celebrados por los PANAP, cuando la impugnación de las modificaciones se base en el incumplimiento de los artículos 204 y 205, por entender que la modificación debió ser objeto de una nueva adjudicación.
4. Las relativas a la preparación y adjudicación de los contratos de entidades del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores.
5. Los recursos contra las resoluciones de los órganos administrativos de resolución del recurso especial previsto en el artículo 44 de la Ley, así como en el artículo 321.5.
6. Las cuestiones que se susciten en relación con la preparación, adjudicación y modificación de los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 23 de la Ley.

B) Corresponde al orden jurisdiccional civil

1. Las controversias entre las partes en relación con los efectos y extinción de los contratos privados de las entidades que tengan la consideración de poderes adjudicadores, sean o no Administraciones Públicas, con excepción de las impugnaciones de modificaciones contractuales citadas en las letras b) y c) del apartado anterior.
2. Las cuestiones referidas a efectos y extinción de los contratos que celebren las entidades del sector público que notengan el carácter de poderes adjudicadores.
3. Las cuestiones litigiosas relativas a la financiación privada del contrato de concesión de obra pública o de concesión de servicios, salvo en lo relativo a las actuaciones en ejercicio de las obligaciones y potestades administrativas que la Ley atribuye a la Administración concedente, en las que será competente el orden contencioso-administrativo.