La Propuesta de directiva de segunda oportunidad (Propuesta de DIRECTIVA DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO sobre marcos de reestructuración preventiva, segunda oportunidad y medidas para aumentar la eficacia de los procedimientos de condonación, insolvencia y reestructuración, y por la que se modifica la Directiva 2012/30/UE) que, previsiblemente, se aprobará esta primavera y su posterior transposición al ordenamiento nacional constituyen una ocasión de oro para ofrecer un tratamiento global del sector público en el proceso concursal y, en particular, sobre el régimen legal de los créditos públicos y su clasificación.
Ya con ocasión de la promulgación de la Ley de Segunda oportunidad (Real Decreto-Ley 1/2015, de 28 de febrero), el tratamiento de los créditos públicos y, en particular, la posibilidad de su exoneración o no, generó una intensa polémica. Polémica que se ha replanteado durante la tramitación de la Propuesta de directiva de segunda oportunidad. Aunque en un primer momento se valoraron otras alternativas, la Propuesta –si bien acepta exclusiones de exoneración- omite pronunciarse expresamente sobre el régimen aplicable a los créditos públicos. En el texto final el legislador europeo ha dejado la puerta abierta para que cada Estado Miembro adopte la solución que considere más adecuada:
“Los Estados miembros velarán por que pueda ordenarse una suspensión de las acciones de ejecución individuales con respecto a todas las categorías de acreedores, incluidos los acreedores preferentes y con garantía. La suspensión puede ser general y abarcar a todos los acreedores o limitarse a uno o varios acreedores individuales, de conformidad con la legislación nacional” (art. 6.2).
Estamos, una vez más, ante una solución de compromiso, una armonización de mínimos, propia de estos últimos años. La composición de la Unión Europea en la que conviven sistemas jurídicos muy diferentes, hacen muy difícil cualquier otra opción.
Sea como fuere, la futura transposición de la Directiva, podría ser la ocasión para abordar, al menos, las siguientes cuestiones.
LA REDUCCIÓN DE LOS PRIVILEGIOS DE LA ADMINISTRACIÓN
En primer lugar, el tratamiento de los privilegios de la Administración en el proceso concursal con carácter general. Aunque con la Ley Concursal de 2003 se hizo una poda importante de los privilegios con vistas a favorecer, en la medida de lo posible, la viabilidad de la entidad sometida al concurso, lo cierto es que la Administración Pública tiene atribuidos aún importantes privilegios, en algunos casos de difícil justificación. Si la Propuesta de Directiva busca favorecer la reestructuración de las entidades aún viables, mantener unos privilegios excesivos que dificulten las negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciaciónpuede frustrar la propia finalidad perseguida con la reforma. Piénsese en el peso que los créditos públicos suelen tener en el pasivo de las entidades de menor dimensión; Hacienda y la Seguridad Social suelen ser los principales acreedores de las pequeñas y medianas empresas.
Sería, por tanto, necesario impulsar un cambio en el tratamiento de los créditos públicos, limitando sus privilegios que dificultan –cuando no impiden- alcanzar soluciones preconcursales y extraconcursales de las insolvencias. En concreto, deberían dejar de gozar de inmunidad y verse afectados por la paralización de las ejecuciones. Además, habría que clarificar si los acreedores de derecho público deben verse afectados por un plan de reestructuración (actualmente excluidos conforme establece la DA 4ª .1 de la Ley Concursal) ya que su no sujeción puede resultar crítica para la viabilidad del plan.
EL CONCEPTO DE CRÉDITO PÚBLICO.
Sería la ocasión también de abordar el propio concepto de crédito público que tantos quebraderos de cabeza ha causado como consecuencia de la poco acertada redacción del artículo 91.4 Ley Concursal que alude a «créditos tributarios y demás de Derecho público».
¿Qué se entiende por créditos de derecho público?
La Ley 9/2017 establece en su artículo 113 que deben considerarse comprendidos en esa categoría tanto los créditos que se derivan de las obligaciones nacidas ex legecomo aquellos surgidos en virtud de actos administrativos sujetos al Derecho público.
¿Abarca los créditos derivados de la resolución de un contrato con las Administraciones Públicas como consecuencia de la declaración de concurso (y apertura de la fase de liquidación)?
¿Comprende supuestos de ejecución defectuosa o demora en la ejecución de las obligaciones derivadas de un contrato, reposición o reajuste de la garantía?
¿Qué sucede en caso de declaración de nulidad del contrato por infracción de la prohibición de contratar o por inhabilitación del concursado como consecuencia de la calificación culpable del concurso?
Aún cuando parece que en todos esos casos estamos ante un crédito público convendría que, en una futura reforma, se clarificara porque en la práctica la interpretación de esta expresión se ha revelado compleja.
Clasificación de créditos
Se hace preciso coordinar –con carácter general- la legislación administrativa con el régimen de clasificación de créditos previsto por la Ley concursal en sus artículos 89, 90 y 91. No son infrecuentes los casos en los que encontramos contradicciones entre la normativa pública (por ejemplo, Ley de contratos del sector público) con lo previsto en la Ley concursal.
En concreto, el art. 113 LCSP señala
“1. Para hacer efectivas las garantías, tanto provisionales como definitivas, la Administración contratante tendrá preferencia sobre cualquier otro acreedor, sea cual fuere la naturaleza del mismo y el título del que derive su crédito.”
Parece casi dar a entender que los créditos públicos estarían incluso al margen del sistema de clasificación de créditos configurándose como una suerte de créditos “superprivilegiados” pero ¿eso cómo encaja en la clasificación de créditos de la Ley concursal?
La Propuesta de Directiva de Segunda oportunidad que, previsiblemente, se aprobará esta primavera y su posterior transposición al ordenamiento nacional, constituyen una ocasión de oro para ofrecer un tratamiento global del sector público en el proceso concursal y, en particular, sobre el régimen legal de los créditos públicos y su clasificación.
Una reforma que deberá procurar conciliar los intereses en juego y favorecer, en la medida de lo posible, la reestructuración de empresas viables. No me atrevo a aventurar cuál será la decisión del legislador nacional pero, sea como fuere, parece necesario abrir un proceso de reflexión que lleve, esta vez, a elaborar un nuevo texto concursal y no a emprender una nueva reforma, parcial, vía Decreto-Ley.
