El régimen jurídico de la contratación de las entidades del sector público que no son poderes adjudicadores sigue constituyendo el “patito feo” de la contratación, posiblemente porque no debiera estar incluido en la Ley de Contratos del Sector Público. La no inclusión es la solución de la Directiva y de los estados europeos. Incorporar la regulación de los artículos 321 y 322 ha dado lugar a un mal entendimiento de cuál es el régimen de sus contratos «públicos», pretendiendo aplicarse el régimen global de la LCSP, a pesar de que, por su propia naturaleza, no tienen nada que ver. Estamos hablando, básicamente, de las sociedades mercantiles que compiten en el mercado.
Puede, de entrada, discutirse si es necesario que la propia Ley de Contratos del Sector Público configure un régimen especial para estas entidades, en la medida en que el artículo 1 de la Directiva 24/2 se refiere de forma expresa sólo a los poderes adjudicadores. Concretamente, dispone que: “En la presente Directiva se establecen las normas aplicables a los procedimientos de contratación por poderes adjudicadores con respecto a contratos públicos y a concursos de proyectos, (…)”. De nuevo, nos encontramos con una norma que encorseta más que lo que obliga el Derecho europeo a los Estados.
Como ya señalé en otra ocasión (aquí y en el vídeo que se puede ver aquí) con este planteamiento, lo que se está haciendo es aplicar un régimen perjudicial desde la perspectiva de la competencia a las entidades que quieren luchar libremente en el mercado. La empresa pública es pública, pero antes que todo ello, es empresa cuyo objetivo es la obtención de beneficios en las mismas condiciones que se opera en el sector.
De hecho, podemos pensar que es una manifestación más de esa lupa distorsionada del Derecho de la competencia a la que hacían referencia Sosa Wagner y Fuertes López. Una visión distorsionada que aparece reiteradamente en la LCSP.
Las situaciones paradójicas están al orden del día. Piénsese, por ejemplo, en el caso de Correos. No sólo compite con Amazon, sino que lo hace también con empresas cuyos propietarios son empresas publicas en sus respectivos países (SEUR es propiedad de LA POSTE, GLS de Royal Mail o CTT de CTT Portugal) y que aquí juegan como operadores privados. Más allá de otra realidad, aquí estas empresas juegan con una posición de ventaja regulatoria.
Uno de los aspectos más críticos es el de la autoorganización, que incluye la creación de empresas filiales. Desde el Informe 33/2020 de la Junta Consultiva se había restringido la posibilidad de que se adjudicaran directamente contratos a las filiales. No creo que la reforma del artículo 33 LCSP, operada por la Disposición Final 8ª del RDL 17/2020 de «medidas de apoyo al sector cultural y de carácter tributario para hacer frente al impacto económico y social del COVID19 diera paso a un cambio en la regulación de las entidades que no son poderes adjudicadores.
De hecho, podía perfectamente entenderse que había dos regímenes de negocios jurídicos que relacionara a las entidades matriz con las empresas filiales: por un lado, estaba el de los poderes adjudicadores, a los que se aplican los artículos 31 y siguientes de la LCSP y otro, el de las entidades que no son poderes adjudicadores (y que no debían estar en la LCSP) derivado de sus propias instrucciones, por aplicación del artículo 321, que no constituían encargos sino acuerdos colaborativos intragrupo.
La solución negativa que dio la Junta Consultiva, incomprensible en mi opinión, ya que se trata de situaciones totalmente distintas, motivó la inclusión de un apartado sexto en el artículo 321 LCSP, a través de la Disposición Final 40ª de Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2021, cuyo tenor es el siguiente:
6. Estarán excluidos de la aplicación de esta Ley los contratos entre dos sociedades mercantiles pertenecientes al sector público que no ostenten el carácter de poder adjudicador, siempre y cuando se cumplan todas y cada una de las siguientes condiciones:
a) Que la sociedad contratante ostente de manera directa o indirecta la totalidad del capital social de la contratista o viceversa, o que una tercera sociedad, también del sector público, que tampoco tenga el carácter de poder adjudicador ostente de manera directa o indirecta la titularidad del 100 por 100 del capital social de las dos primeras.
b) Que los contratos tengan por objeto la adquisición de bienes o la prestación de servicios que sean necesarios para la realización de la actividad mercantil propia del objeto social de la entidad contratante.
c) Que los contratos no distorsionen la libre competencia en el mercado.
A los efectos de lo establecido en el párrafo anterior el Departamento ministerial u organismo al que corresponda la tutela de la sociedad contratante solicitará un informe previo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia o, en su caso, de la autoridad de competencia autonómica correspondiente que analice los contratos concretos o categorías generales de contratos de similares características que las sociedades prevean suscribir. El informe será evacuado en el plazo máximo de veinte días hábiles.»
En principio, se puede pensar que el problema esté resuelto. Pero, cuando nos encontramos, y voy a la letra c) del precepto, con que el precepto parece pensar que puede haber una distorsión de la competencia empiezan los problemas.
En efecto, el problema es previo. Lo que ha de plantearse es si hay realmente un mercado en este tipo de relaciones jurídicas.
Y la respuesta no puede ser sino negativa. No lo hay, porque la sociedad matriz dispone de medios para prestar el servicio y por ello no hay necesidad del contrato, por recoger la fórmula del artículo 28.1 LCSP: “Las entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales”. La personalidad jurídica no puede constituir un hándicap de funcionamiento.
Creo que se puede afirmar sin temor a equivocarme que realmente, lo que nos encontramos es ante un problema de autoorganización por razones operativas de una sociedad mercantil, pública.
O dicho de otro modo, las relaciones que tiene Amazon con su filial Amazon Logistics están privilegiadas en el ordenamiento español (por no tener que pedir un informe de competencia) a las que tiene Correos con Correos Telecom (donde la obligación de solicitar el informe parece deducirse del precepto.
Salvo que, la solución indirecta que se está proponiendo sea debilitar todavía más el sector público español y buscar concentración de empresas públicas con líneas de negocio diferenciadas.
El problema, como ya he señalado en otras ocasiones, es de concepto: creerse o no la empresa pública. Cuando entran dudas, yo creo que lo mejor es recurrir al propio texto constitucional, cuyo artículo 128.2reconoce la iniciativa pública en la economía. Algo consustancial, por otra parte, a la tradición del Estado social.
La empresa pública necesita un régimen jurídico adecuado para competir en sectores liberalizados. Si no es así, la entidad dañada por prácticas contrarias a la libre concurrencia será la empresa pública. Por cierto, no estaría de más un examen exhaustivo de cuál es el régimen de protección que tienen las empresas públicas en Europa.
El régimen de la empresa pública, a la larga, evidencia que lo que está en juego es si nos creemos la empresa pública.
Esta cuestión de los contratos intragrupo sólo es una cuestión más. Podría traer a colación aquí vertientes del problema que afectan a la transparencia, al régimen de actos societarios en sentido estricto incluso al de personal con unas inexplicables tasas de reposición y unas dificultades enormes para la gestión de la masa salarial (cuya mera aplicación a la empresa pública en las condiciones actuales no es razonable).
Si nos la creemos, debemos permitir que compita de forma activa en el mercado. Sus beneficios son beneficios para todos porque su accionista mayoritario es el Estado. Si no nos la creemos, si configuramos su régimen jurídico como una carrera de obstáculos estamos haciendo un flaco favor a las empresas, a sus trabajadores, pero también a la consideración de la economía española en el mundo. Y aquí hay que dar un gran salto adelante.
Para ello, hay que empezar olvidando el modelo neoliberal de las malas privatizaciones que se hicieron en los años 90 del siglo pasado y que han hecho que España carezca de una empresa pública de relevancia en sectores estratégicos como la energía o las telecomunicaciones. Ni Francia ni Alemania ni Italia han hecho este desistimiento de participar en estos sectores económicos.
Y, desde luego, la pandemia COVID19 ha mostrado como se les proporcionan ayudas públicas sin ningún complejo porque es la propia competitividad de la economía la que está en juego. Es incomprensible la percepción que se tiene en nuestro país del fenómeno. Posiblemente no sea más que una consecuencia menor de ser uno de los países de Europa con menos gasto público ponderado en función del PIB y en donde tenemos un complejo mayor antes de abordar el papel de la empresa.
Por ello, de lo que se trata es de reforzar a la empresa pública para que compita en mercados liberalizados. Ni más ni menos. Sin complejos.
