La contratación pública es extremadamente formalizada. Es una consecuencia de la necesidad de disponer un documento que habilite al gasto, el cual tiene que constar dentro de un expediente administrativo. Precisamente por ello, las posibilidades de que se hagan contratos verbales por parte de las entidades del sector público está tan restringido.
Restringido, pero no totalmente prohibido. Y esto rige para todas las entidades del sector público, incluidas las sociedades estatales.
HABILITACIÓN PARA CONTRATOS VERBALES EN LA LCSP
Como resulta conocido, en la Ley de Contratos del Sector Público sólo hay un caso en el que se permite que se haga contratación verbal: son los casos de los procedimientos de emergencia, que han alcanzado su apogeo en la pandemia del COVID 19, aunque se han venido aplicando con anterioridad, vinculado a este tipo de circunstancias. En los demás supuestos, el contrato se deberá formalizar por escrito. Una regla que es necesaria especialmente para garantizar la certeza en las prestaciones que ha de cumplir el contratista y que permite ejercitar las potestades administrativas en relación con la ejecución, que efectuará el responsable del contrato.
La regla de la excepcionalidad de la contratación verbal por parte de las entidades del sector público está contemplada en el artículo 37.1 de la LCSP lo señala de forma clara, sin caber dudas al respecto: “1. Las entidades del sector público no podrán contratar verbalmente, salvo que el contrato tenga, conforme a lo señalado en el artículo 120.1, carácter de emergencia”. Por tanto, cabe en un único caso: contratos de emergencia.
En consecuencia, tiene que producirse una declaración de situación de emergencia y, en ella, existir una situación concreta que impida que se ejecute un procedimiento formalizado para la contratación. En los casos del artículo 120, en consecuencia, “se podrá ordenar la ejecución de lo necesario para remediar el acontecimiento producido o satisfacer la necesidad sobrevenida, o contratar libremente su objeto, en todo o en parte, sin sujetarse a los requisitos formales establecidos en la presente Ley, incluso el de la existencia de crédito suficiente”.
En estos casos, basta con el mero consentimiento ya aceptación entre adjudicador y contratista, de acuerdo con lo previsto en los artículos 1258 y 1262 del Código civil. No obstante, como veremos inmediatamente, no es una posibilidad libre para la entidad del sector público que está contratando.
Algo que se ha aplicado con normalidad en la COVID, pero también en los casos de riadas, incendios forestales y, en general, en todos los casos de calamidades públicas.
Precisamente por ello, por la extrema urgencia en el resultado del contrato, hay que iniciar su ejecución en un periodo extraordinariamente breve de un mes, que, en los casos de contratos verbales, debiera ser prácticamente inmediato.
Dicho de otro modo, que se permita la contratación verbal no significa que, ante cualquier circunstancia de emergencia se pueda recurrir a ella: sólo en los casos en los que para garantizar la protección del interés general haya que contratar verbalmente porque no dé tiempo a una contratación escrita. Y aquí hemos de recordar los casos del procedimiento supersimplificado del artículo 156.1 se pueden reducir al mínimo los plazos para contratar. Y que, además, caben otras opciones.
Por último, conviene recordar que en el ámbito de los contratos de los sectores especiales, no está prevista la contratación verbal, ya que su artículo 2 a) determina que la ley se aplica a “contratos a título oneroso celebrados por escrito entre una o varias de las entidades contratantes”
SUPUESTO COMPLEMENTARIO: LOS ANTICIPOS DE CAJA FIJA
Los anticipos de caja fija, no previstos en la LCSP, constituyen un mecanismo intermedio entre el que se acaba de describir y la contratación irregular a la que me referiré con posterioridad. Los anticipos de caja fija están regulados en el artículo 78 de la Ley General Presupuestaria que dispone que son “anticipos de caja fija las provisiones de fondos de carácter extrapresupuestario y permanente que se realicen a pagadurías, cajas y habilitaciones para la atención inmediata y posterior aplicación al capítulo de gastos corrientes en bienes y servicios del presupuesto del año en que se realicen, de gastos periódicos o repetitivos”
Lo incluyo como manifestación de contratación verbal en la medida en que a través del anticipo se procede al pago de una factura por parte de una persona a la que se ha anticipado el dinero previsto para el pago.
Aunque sea una figura necesaria, no deja de resultar polémica. En el ordenamiento se ha querido mantener separadas estas figuras, dado que una afecta al momento de la constitución de la obligación (contrato) y otra del momento de pago (anticipo de caja). Dicho de otro modo, en función de cómo se contrae la obligación será preciso hacer un contrato menor o directamente se procederá al pago al obligado en función de la justificación que presente.
Y aquí, evidentemente, a través de estos anticipos se procede al pago de prestaciones (lo que, guste o no, son contratos) en los que el único soporte es el documental del recibo o factura que se presente. Y ya expliqué en otro lugar de este blog, la problemática que se plantea con los anticipos de caja fija. A ello me remito.
SUPUESTOS NO PREVISTOS EN LA NORMA PERO QUE SE DAN EN LA PRÁCTICA: CONTRATACIÓN IRREGULAR
Ahora bien, más allá de este supuesto, absolutamente razonable, la jurisprudencia y los informes de los diversos órganos consultivos muestran que, en la práctica de nuestro sector público, se practica con más frecuencia de lo debido la contratación verbal. En la Instrucción 2/2012, de 12 de marzo, de la Interventora General y de la Directora de la Abogacía de las Islas Baleares sobre la tramitación a seguir en los supuestos de reconocimiento extrajudicial de créditos derivados de la contratación irregular se señala con nitidez cuál es la problemática
“Con cierta frecuencia se observa que llegan al Consejo de Gobierno propuestas de acuerdo de reconocimiento extrajudicial de crédito para evitar el enriquecimiento injusto de la Administración en el ámbito contractual. En la mayoría de los casos se trata de una contratación verbal, referida a nuevas prestaciones o proyectos modificados y complementarios sin seguir los procedimientos exigidos por la normativa de contratación. En otros casos, se ha seguido un procedimiento, aunque totalmente diferente al legalmente establecido. Todos, en definitiva, responden a la situación en que una empresa presenta una factura y la Administración, que acepta la prestación, a pesar de que no existe procedimiento contractual que le sirva de cobertura, busca una solución jurídica y acude al reconocimiento extrajudicial de crédito”.
Pese a que el reconocimiento extrajudicial es una figura excepcional que debería utilizarse en casos muy concretos para dar solución a aspectos muy puntuales, creemos que se utiliza en demasiados casos como un medio elusivo para el incumplimiento de la normativa de contratación, como una solución procedimental que todo lo arregla.
No es un problema vinculado sólo a las entidades locales sino que hay casos también en la Administración autonómica. Casos que pueden ser o no de escaso montante económico pero que, desde luego, altera las reglas generales de la contratación.
Si revisamos la práctica veremos dos tipos de casos: por un lado, aquellos supuestos en donde no ha habido una concatenación perfecta entre el contrato que se termina y el que empieza y, sin haber posibilidad de prórroga, se le pide al contratista originario que continúe ejecutando el contrato.
Contratos puente irregulares, podríamos denominarlos. Irregularidad que puede ser de un breve lapso temporal (incluso vinculado a que haya habido un recurso no resuelto en algún tribunal administrativo) o más largo. En algunos casos, un periodo muy largo.
Pero, al mismo tiempo, nos encontramos con los casos en que la entidad del sector público, por razones de deficiente organización interna, no ha sido capaz de licitar el contrato y hay alguien que realiza la prestación. Periodos de nueve meses sin licitar un contrato de servicios (sentencia de la Audiencia Nacional de 14 de septiembre de 2016), obras de reparación de una piscina municipal (Informe de la Diputación de Toledo) o servicios complementarios en una piscina pública por periodo de seis meses (Dictamen del Consejo Consultivo del Principado de Asturias) cuya explicación sólo estriba en la carencia de planificación en la contratación o en la nula percepción de lo que supone la procedimentalización y formalización de la contratación en una entidad del sector público.
El problema que se plantea es qué hacer para resolver el problema de que se trata de un contrato irregular y que hay que pagar la prestación. No hay posibilidad de pago del “contrato” por cuanto que es nulo de pleno derecho; algo que normalmente los responsables del pago suelen conocer. En mi opinión, recurrir al procedimiento de revisión de oficio supone un retraso considerable para el contratista y, desde luego, tiene poco sentido cuando ni siquiera reúne los requisitos esenciales para ser considerado tal.
De hecho, el Consejo de Estado ha señalado en su Dictamen 843/2017, de 20 de diciembre, con relación a la pretendida revisión de un contrato menor, y en línea con otros anteriores, que “a nada conduce – antes bien, sería una formulación artificiosa- declarar la nulidad de una inexistente adjudicación contractual, pues aunque pudiera hacerse tal construcción, subsistiría la obligación de la Administración de satisfacer el precio del suministro“. Es, por decirlo gráficamente, más un supuesto de inexistencia del contrato que de contrato nulo.
Pero pagarlo, hay que pagarlo, ya que la prestación se ha realizado.
Por ello, el procedimiento más razonable es el del reconocimiento extrajudicial de créditos recogido en el artículo 60.2 del Real Decreto 500/1990, como vía para que se produzca el enriquecimiento injusto de la Administración y el paralelo empobrecimiento injusto del contratista. Ahora bien, aunque pueda aparentar lo contrario, no es una vacuna inmunizadora de utilización recurrente sino que, por el contrario, debe tener otras consecuencias.
De entrada, es el presupuesto del año que se realiza el reconocimiento aquél en el que se va a producir la imputación de lo abonado, con independencia del ejercicio presupuestario en el que se haya hecho la prestación. Lo que conllevará la aprobación de la modificación presupuestaria como vehículo para que, una vez reconocido extrajudicialmente el crédito, se pueda proceder al pago de la correspondiente factura.
La factura, evidentemente, habrá de ser revisada por los técnicos de la entidad pública para examinar si se ha realizado la prestación en su integridad o no. En este caso, la situación es idéntica a los certificados de buena ejecución de los contratos. Lo que no resulta procedente es el abono del beneficio industrial, tal como señaló la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears de 19 de enero de 2010.
Pero, además, en una regla que deriva del principio de buena administración y que está exteriorizada en la Instrucción 2/2012, de 12 de marzo, de la Interventora General y de la Directora de la Abogacía de las Islas Baleares sobre la tramitación a seguir en los supuestos de reconocimiento extrajudicial de créditos derivados de la contratación irregular, es necesario abrir una investigación sobre las circunstancias en las que ha ocurrido el supuesto que determina el reconocimiento extrajudicial.
Y, obviamente, extraer las consecuencias que se puedan derivar de ello; incluso abriendo un expediente para determinar la posible responsabilidad del responsable del órgano gestor que ha incidido en tal contratación irregular.
