LOS ARBITRAJES DE INVERSIONES EN LAS RENOVABLES: UN LABERINTO SIN FIN

Esta semana hemos tenido dos noticias preocupantes sobre las consecuencias de los arbitrajes de inversiones en materia de energías renovables: el embargo de bienes del Instituto Cervantes y de la agencia exterior Acció, de la Generalitat de Catalunya, en el Reino Unido y una medida similar en relación con los bienes de una filial de Navantia en Australia. En el primer caso, se trata de un fondo de inversión (cuya sede social se ubica en el paraíso fiscal estadounidense de Delaware) Blasket Renewable Investments LLC, que ha adquirido los derechos de la gran mayoría de los laudos arbitrales contrarios a España. Se trata, además, de una medida cautelarísima adoptada sin esperar las alegaciones del Gobierno de España

UN PROBLEMA HISTÓRICO

El problema deriva de la decisión del Gobierno de Rajoy de alterar el régimen de ayudas a la implantación de fuentes de generación de electricidad que sean renovables. Una medida tomada sin ponderar el impacto jurídico que tenia esta decisión y con un desconociendo absoluto de las consecuencias derivadas del régimen de los arbitrajes de inversiones en el sector energético. Increíble pero cierto.

Los sucesivos laudos arbitrales (Eiser, Novenergia…) en los que se ha condenado a España a pagar sumas millonarias  como consecuencia de la modificación de la legislación de las energías renovables abren cuestiones sobre la propia pertinencia de llevar estos litigios a órganos de resolución de controversias de naturaleza no jurisdiccional. 

Una cuestión que transciende el hecho de que el laudo del caso Eiser haya sido anulado por la falta de imparcialidad de Alexandrov (algo que, si se investiga bien podría extenderse a otros árbitros). De hecho, ya se ha señalado que este tipo de problemas es consustancial al propio sistema de arbitrajes de inversiones, debido precisamente a las puertas giratorias en las que se mueven los árbitros. Pero esto es una cuestión procesal menor.

UN PROBLEMA JURÍDICO-POLÍTICO

El problema, de entrada, es político. Y de nuevo trasciende el hecho de que la rectificación de la política de energía renovable por parte de Rajoy fuera muy censurable. 

Hay dos hechos relevantes en este punto. 

Por un lado, el primero estriba en que supone una negativa del Estado a reconocer como razonable su sistema jurisdiccional y permitir la privatización de su control jurisdiccional sometiéndolo a un sistema de justicia privada. Es el precio que se está pagando por el riesgo de nacionalidad en el que en ocasiones se ha podido incurrir.

Y, en segundo lugar, cuestiona, además, la capacidad del Estado de modificar sustancialmente la legislación porque hace aparecer la responsabilidad del Estado legislador, dado que los litigios de inversiones introducen en una especie de cámara congeladora los principios estructurales de la ordenación de los sectores. Ese es mal llamado “derecho a legislar” de los Estados.

EL DERECHO EUROPEO EN ENTREDICHO

El problema esencial es que, incluso desde la perspectiva del Derecho de la Unión Europea, es muy cuestionable el mecanismo arbitral de resolución de controversias entre Estados europeos y que afecta a europeos, ya sean personas físicas o jurídicas. Tomemos la situación de partida de muchas demandas ha padecido España Los sucesivos laudos arbitrales (Eiser, Novenergia…) en los que se ha condenado a España a pagar sumas millonarias  como consecuencia de la modificación de la legislación de las energías renovables abren cuestiones sobre la propia pertinencia de llevar estos litigios a órganos de resolución de controversias de naturaleza no jurisdiccional.

En su momento, el laudo Eiser fue anulado por la falta de imparcialidad del Árbitro Alexandrov. De hecho, ya se ha señalado que este tipo de problemas es consustancial al propio sistema de arbitrajes de inversiones, debido precisamente a las puertas giratorias en las que se mueven los árbitros.

Tomemos la situación de partida común en buena parte de los laudos: una empresa europea (en el caso del laudo del embargo al Instituto Cervantes, una empresa holandesa) demanda a España. Una situación, por tanto, que la podríamos denominar como puramente interna desde el punto de vista del derecho europeo. 

De hecho, el Tribunal de Justicia de la Unión ha afirmado que en los supuestos de tratados de protección de inversiones intracomunitarios, no es posible cuestionar la competencia del Tribunal de Justicia y el sistema jurisdiccional europeo mediante la salida a un mecanismo alternativo que no permite la participación del Tribunal de Justicia sin que exista un acuerdo entre las partes; algo que no se da en los Tratados de inversiones. 

Es la conocida sentencia de 6 de marzo de 2018 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Caso Achmea, Asunto C‑284/16) que en el fondo es un cuestionamiento de todo el sistema tal como está configurado. Aunque no parece que haya provocado ninguna reacción de relevancia.

LA DENUNCIA DE LA CARTA EUROPEA DE LA ENERGÍA

En esta línea, en el ámbito de la Unión Europea se ha firmado el del Acuerdo para la Terminación de los Tratados Bilaterales de Inversiones. Un acuerdo que, sin embargo, no afecta a los litigios de energía ya que lo que se está aplicando es el mecanismo previsto en la Carta Europea de la Energía; que ha denunciado este Gobierno y cuyos efectos no se verán hasta dentro de muchos años como consecuencia del complejo régimen de denuncia. Esta duración larga del periodo de protección está prevista en el artículo 47.3 del Tratado:

“Las disposiciones del presente Tratado continuarán siendo de aplicación para las inversiones realizadas en el territorio de una Parte Contratante por inversores de otras Partes Contratantes o en los territorios de otras Partes Contratantes por inversores de aquella Parte Contratante durante un período de veinte años a partir de la fecha en que surta efecto la denuncia por dicha Parte del Tratado”.

Recordemos que se trata de una Carta firmada en 1995 cuando las grandes empresas europeas quisieron entrar en los mercados exsoviéticos de Gas Natural, aunque no confiaban en sus sistemas de protección jurídica. Que no se aplique supone un artificio jurídico que se fija más en el instrumento jurídico que se está aplicando que en la propia realidad jurídica: cuando una empresa luxemburguesa o británica preBrexit demanda a España nos encontramos ante un arbitraje de inversiones en el seno de la Unión Europea.

La solución que se proporcione tiene impacto en el ámbito del Derecho europeo, aunque hoy el Reino Unido ya no forme parte de la Unión, ya que sigue vinculada a este ordenamiento jurídico para las situaciones previas al Brexit. De entrada, por su vinculación con el principio de no discriminación, que pone en una posición más favorable al operador extranjero comunitario frente al nacional; un aspecto que viola el Derecho de la Unión Europea. De hecho, en el año 2006 lo utilizó la Comisión europea en el asunto Eastern Sugar. De hecho, podríamos considerarlo una cláusula de orden público que prevalece sobre el contenido de los TBI. Con el sistema arbitral estaríamos hablando de una situación comparable a la de  la “discriminación inversa”.

En segundo lugar, no podemos obviar el elemento de la vinculación de los laudos con el Derecho de la competencia. El asunto Macula ha mostrado cómo se ha abierto un procedimiento por ayudas de Estado contra Rumanía como consecuencia de la indemnización que hubo de pagarse en el marco de un arbitraje de inversiones. Es un segundo aspecto que coloca a los Estados en una situación de desprotección añadida.

Supone, en el fondo, un análisis de Derecho europeo en la medida en que cuestiona una de las reglas que ha afirmado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuando rechazó la incorporación de la Unión a la Convención de Roma de Protección de Derechos Fundamentales: el monopolio de su sistema jurisdiccional para la interpretación del Derecho europeo.

Todo lo anterior pueden constituir elementos de fondo para negar la competencia de los órganos arbitrales en los litigios intracomunitarios. No obstante, sería una alegación que conduzca a la melancolía. En la actualidad nos encontramos ante un auténtico diálogo de sordos entre lo que pueda señalar el Tribunal de Justicia en un caso como Achmea; lo que deciden los colegios arbitrales y lo que están decidiendo juzgados en el Reino Unido, que parece que tienen la misión de transformarse en un feudo boutique para el cobro de estos laudos arbitrales. 

EL ESQUIZOFRÉNICO PROBLEMA DE LOS ARBITRAJES DE INVERSIONES

Los jueces europeos cumplen su papel, que es similar a la del sacerdote que ha perdido la fe. Tiene que seguir dando la misa del reconocimiento de su competencia; ya que si no es así perdería su parroquia, tremendamente lucrativa. En el asunto Novenergia, el laudo rechaza de plano la alegación de incompetencia que ha presentado España en la medida, de nuevo, en que lo que se está aplicando no es Derecho europeo sino la Carta Europea de la Energía, donde se reconoce un mecanismo extraordinario basado en el trato justo y equitativo. En los que estamos viendo esta semana utiliza toda su fuerza para garantizar la ejecución del laudo.

Más allá del grave problema que tenemos como país, es cierto que no se está cuestionando un modelo de resolución de controversias que es absolutamente esquizofrénico: no aplica el Derecho nacional (que lo transforma en un mero hecho) y lo sustituye por el baremo del trato justo y equitativo. Dicho de otro modo, está cambiando las reglas del juego.

De nuevo aparece una visión simple del Derecho aplicable a la resolución de controversias. Los efectos generales del problema desaparece y éste se trocea en perjuicio del Estado.

Pero es un problema que, en el marco de los litigios, es irresoluble; aunque se incrementará en el futuro. Irresoluble porque ha sido la voluntad de los Estados primero y de la Unión después, la de articular este tipo de mecanismos de forma poco responsable jurídicamente hablando. Sorprende que no se tuviera en cuenta. No se puede alegar desconocimiento porque este régimen de los arbitrajes permanece casi invariable desde el Pakistán-Alemania de 1950.Pero lo que no resulta tan entendible es que no se haya adaptado la solución a la nueva realidad.

Es irresoluble porque, en definitiva, la neofeudalizacion del ordenamiento jurídico, tan propia de estos tiempos de globalización, no ha permitido la generación de normas de conflicto ni en materia de ley aplicable ni de competencia de resolución de conflictos que solucione estas controversias. Viven los unos, literalmente, de espaldas a lo que digan los otros. 

Y esto está en el debe de la Unión Europea. Una deuda que se incrementará si sigue adelante su plan de crear un “Tribunal” internacional de inversiones. En lugar de ello, debiera resultar prioritario articular un mecanismo para resolver los litigios que hay en la actualidad intracomunitarios. Me temo que, para las cuestiones importantes, las que son del sector energético, ni está ni se le espera.