Entidades sujetas a la Ley de Contratos del Sector Público

La Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público tiene su primer punto de complejidad en los primeros artículos, los que determinan las entidades a las que se aplica la Ley y los tipos de contratos a los que, por su objeto, se van a aplicar. Hoy me voy a ocupar del primer aspecto, el de cómo repercute el tipo de entidad del sector público en su vinculación a la LCSP. En este punto tendremos que diferenciar, como veremos luego, entre Administraciones Públicas, poderes adjudicadores del sector público y otros poderes adjudicadores.

Esta cuestión constituye un problema que a los que no están habituados a su utilización cotidiana llena de perplejidad y a los que desconfían del funcionamiento administrativo les da motivos para la descofianza. No obstante, conviene destacar que, durante la tramitación parlamentaria, sólo las enmiendas 82 y 84, presentadas por el Grupo Parlamentario Socialista en el Senado, tenían la finalidad de eliminar esta sucesión de círculos de aplicación de la Ley sometiendo todas las entidades del sector público a la ley en su integridad.

Como veremos con posterioridad, la pregunta no es tanto determinar a qué entidades se aplica. De una u otra forma todas las que forman parte del sector público pueden entenderse dentro de su ámbito subjetivo. Los sucesivos círculos de aplicación sirven para determinar dos cosas: qué parte de la Ley se aplica a cada una de las entidades y cuál es la naturaleza del contrato, administrativo o privado. Lo cual tendrá, a su vez, importancia en lo referente a la intensidad del control, tanto el que se realiza a priori por los órganos de intervención como el que se efectúa a posteriori por el Tribunal de Cuentas e incluso la diferencia que existirá entre el control de la jurisdicción contencioso-administrativa y de la jurisdicción civil.

¿Por qué se hace esto así? Las Directivas europeas se aplican a los contratos que tienen una determinada cuantía económica, que son los que se supone que tienen transcendencia para el mercado europeo. Los que están por debajo de ese umbral económico no están sujetos a sus reglas sino que hay más libertad para articular el régimen jurídico, lo que ha dado pie al Estado para estructurar otro régimen jurídico diferente, más laxo, por comparación al de los contratos de ámbito europeo. Posiblemente hubiera sido más inteligente articular un régimen más eficaz para toda la contratación del sector público en lugar de configurar una regulación tan abigarrada para las Administraciones públicas. En todo caso, esta Ley es fiel seguidora de la Ley de Contratos del Sector Público de 2007 que fue la que inicialmente recurrió a esta metodología.

Vayamos por partes viendo cuáles son las consecuencias que prevé la ley de los distintos tipos de entidades que componen el sector público.

Contratos de las Administraciones Públicas

El primer círculo estaría compuesto por las Administraciones Públicas en sentido estricto; esto es, las entidades recogidas en los apartados a), b), c) y l) del artículo 3; esto es: a) La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla y las Entidades que integran la Administración Local. b) Las Entidades Gestoras y los Servicios Comunes de la Seguridad Social. c) Los Organismos Autónomos, las Universidades Públicas y las autoridades administrativas independientes. A los efectos de esta Ley, se entiende que también forman parte del sector público las Diputaciones Forales y las Juntas Generales de los Territorios Históricos del País Vasco en lo que respecta a su actividad de contratación. A ellas habría que añadir los consorcios recogidos en el artículo 3.2; siempre que se den las condiciones de dicho precepto más las contempladas en el artículo 3.3.

Sus contratos tienen casi siempre la condición de contratos administrativos, salvo la excepción recogida en el artículo 25.1 a). Y, de este modo, tal como señala el artículo 25.2 se regirán, en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos, modificación y extinción, por esta Ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado. No obstante, a los contratos administrativos especiales a que se refiere la letra b) del apartado anterior les serán de aplicación, en primer término, sus normas específicas.

Conviene recordar que dentro de las Administraciones Públicas hay regímenes diferentes para los contratos menores, en sus diversas modalidades y todo el régimen especial que está contemplado en las Disposiciones Finales.

Contratos de poderes adjudicadores que no sean Administraciones Públicas

No son Administraciones Públicas a los efectos de esta Ley y, en consecuencia, tienen un régimen especial de aplicación de la LCSP las demás entidades que recoge el artículo 3.1, letras de a k: d) Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que se refiere la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y la legislación de régimen local, así como los consorcios regulados por la legislación aduanera. A ellos habría que excluir los que hemos configurado como Administraciones Públicas en el apartado anterior.

1. e) Las fundaciones públicas. A efectos de esta Ley, se entenderá por fundaciones públicas aquellas que reúnan alguno de los siguientes requisitos: 1.º Que se constituyan de forma inicial, con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público, o bien reciban dicha aportación con posterioridad a su constitución. 2.º Que el patrimonio de la fundación esté integrado en más de un 50 por ciento por bienes o derechos aportados o cedidos por sujetos integrantes del sector público con carácter permanente. 3.º Que la mayoría de derechos de voto en su patronato corresponda a representantes del sector público.
2. f) Las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social.
3. g) Las Entidades Públicas Empresariales a las que se refiere la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y cualesquiera entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del mismo.
4. h) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a), b), c), d), e), g) y h) del presente apartado sea superior al 50 por 100, o en los casos en que, sin superar ese porcentaje, se encuentre respecto de las referidas entidades en el supuesto previsto en el artículo 5 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre.
5. i) Los fondos sin personalidad jurídica.
6. j) Cualesquiera entidades con personalidad jurídica propia, que hayan sido creadas específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos pertenecientes al sector público financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.
7. k) Las asociaciones constituidas por las entidades mencionadas en las letras anteriores.

Estos contratos son contratos privados y están sometidos parcialmente a la LCSP y sólo están sometidos a la jurisdicción contencioso administrativa en cuanto a la preparación y adjudicación, en las condiciones de los artículos 27.1 b) y 27.2 de la LCSP (por el que se somete el resto de cuestiones a la jurisdicción civil).

Así, se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por las Secciones 1.ª y 2.ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo de la LCSP con carácter general, y por sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. En lo que respecta a su efectos, modificación y extinción, estos contratos se regirán por el derecho privado.

Asimismo, a los contratos mencionados en los números 1.º y 2.º de la letra a) del apartado primero del artículo anterior, les resultarán de aplicación, además del Libro Primero de la presente Ley, el Libro Segundo de la misma en cuanto a su preparación y adjudicación. En cuanto a sus efectos y extinción les serán aplicables las normas de derecho privado, salvo lo establecido en los artículos de esta Ley relativos a las condiciones especiales de ejecución, modificación, cesión, subcontratación y resolución de los contratos, que les serán de aplicación cuando el contrato esté sujeto a regulación armonizada.

No obstante, de acuerdo con lo previsto en el artículo 319 LCSP, le será aplicable lo dispuesto en los artículos 201 sobre obligaciones en materia medioambiental, social o laboral; 202 sobre condiciones especiales de ejecución; 203 a 205 sobre supuestos de modificación del contrato; 214 a 217 sobre cesión y subcontratación; y 218 a 228 sobre racionalización técnica de la contratación; así como las condiciones de pago establecidas en los apartados 4.º del artículo 198, 4.º del artículo 210 y 1.º del artículo 243.

Conviene recalcar un dato importante. Para estas entidades rige la diferencia entre contratos sometidos a regulación armonizada y no armonizada; de tal manera que los que no lleguen a los umbrales de 5.225.000 euros (para contratos de obras y para concesión de obra públca) y 209.000 (para servicios y suministros) salvo los supuestos especiales de los servicios especiales aplicarán el régimen recogido en el Libro III de la LCSP.

En este caso tendríamos la cuestión nada clara de si se mantienen las viejas Instrucciones, adaptándolas a la nueva regulación. Tengamos en cuenta que, de acuerdo con la Disposición Transitoria 5ª  “Los entes a los que se refiere el Título Tercero deberán adaptar sus instrucciones internas de contratación a lo establecido en los artículos 318 y 321 en el plazo máximo de cuatro meses desde la entrada en vigor de la presente Ley. Hasta entonces, seguirán contratando de conformidad con sus instrucciones vigentes, siempre que no contradigan lo establecido en los citados artículos”. Como ya señalado en otras ocasiones, es un precepto que hace que no puedan existir nuevas Instrucciones, salvo las de los partidos políticos, pero que permite el mantenimiento de las ya existentes. Soy consciente de que la voluntad de la exposición de motivos es otra, pero también se ha de tener presente que este precepto despliega todos los efectos jurídicos y su mala redacción o el olvido a eliminarlo en la redacción definitiva no puede hacer que desaparezca su contenido por arte de magia.

 Empresas públicas

Posiblemente el mayor dislate de este aspecto de la Ley 9/2017 es el de la aplicación a las empresas públicas que compiten en mercados liberalizados. Ni la Directiva lo pretende, ni en el Derecho comparado se hace ni la función económica de estas empresas puede convivir bien con la rapidez del tráfico jurídico privado.

Contratos adjudicados por partidos políticos, organizaciones sindicales reguladas y las organizaciones empresariales y asociaciones profesionales

Una de las novedades de la LCSP es el sometimiento de estas entidades a una parte de su articulado. Es un precepto que no tendrá una aplicación práctica muy grande pero que sirve para que parte de los contratos que adjudiquen, los contratos sujetos a regulación armonizada. estén actuar conforme a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, igualdad y no discriminación sin perjuicio del respeto a la autonomía de la voluntad y de la confidencialidad cuando sea procedente.

Estas entidades tendrán que configurar unas instrucciones para contratar, de acuerdo con lo previsto en el artículo 321 de la Ley.