La contrarreforma de los delitos contra la libertad sexual

por Gonzalo Quintero Olivares | Feb 6, 2023

Al parecer, un comité de la Cámara de Representantes de EEUU se ha pronunciado a favor de apoyar los esfuerzos del secretario de Estado para alcanzar un compromiso diplomático entre Marruecos y España sobre el futuro de Ceuta y Melilla. Lo de menos es saber qué es exactamente lo que está haciendo ese sujeto. Lo realmente preocupante es que estamos en la antesala de un grave problema, aumentado por la prometida venganza de EEUU por la actitud de España con ocasión de la actual guerra del golfo Pérsico.
Forzoso es comenzar por aceptar que la relación con el reino alauita es aparentemente correcta, pero está plagada de tumores, históricos y presentes, por más que el observador quiera y deba apartar todos los apriorismos negativos que entran en el análisis, pero la realidad es la que es y no ofrece motivos para el optimismo. Hay un primer punto que es obligado destacar: aun aceptando que Trump es un tipejo indeseable, es un grave error buscar el enfrentamiento con él, y, de paso, con USA, con el objetivo prioritario de presentarse ante la izquierda española – y Europea, según delira Sánchez - como máximo adalid del pensamiento progresista y de la gallardía ante el imperialismo belicista.
Las consecuencias son fácilmente previsibles, y ahí tenemos la amenaza de supresión de las bases norteamericanas en España, cosa que la progresía de salón, y algunos más de los socios de Sánchez, consideran una gran noticia, sin reparar en que el gran beneficiado puede ser Marruecos, a cuyo territorio pueden ir a parar las bases con todo lo que eso comporta, lo cual no se limita a la pérdida de unos “inquilinos”, sino que va mucho más allá, alterando gravemente la defensa de los intereses españoles.
Pero Sánchez, agobiado por las encuestas desfavorables, tenía que buscar en el baúl recursos propagandísticos y uno era el del “no a la guerra”, que irá acompañado, de aquí a las elecciones generales, del grito “OTAN no, bases fuera”, que estuvo en boga a comienzos de los 80. La probada frivolidad del actual PSOE y su jefe no detendrá el dislate, pues ningún precio para España es demasiado alto si se trata de los intereses electorales inmediatos.
Me he referido a uno más de los disparates sanchistas, pero el tema de estas notas es la relación con Marruecos. Para la mayoría de los españoles (datos del Real Instituto Elcano) Marruecos es la más grave amenaza exterior de España, muy por encima de Rusia que, en su caso, es un problema que España comparte con toda Europa en tanto que el marroquí es estrictamente español, y si la detección de la opinión se centra en Ceuta o Melilla o, incluso, en Canarias, el nivel de preocupación es mucho mayor.
A la gravedad estratégica de buscar el enfrentamiento con USA ( y con Israel) se suma la baja reacción ante hechos ya acaecidos, como han sido las invasiones incontroladas de inmigrantes ayudados por la Administración marroquí, los apresamientos injustificados de pesqueros españoles, la falta de respeto a las aguas territoriales españolas (determinadas por las Islas Canarias), y la frecuencia con la que diferentes voceros marroquíes se jactan de que el crecimiento demográfico de sus nacionales en España es un arma cargada de futuro, crecimiento que, además, sufraga en buena parte el sistema de seguridad social español.
Mientras que eso sucede, Marruecos anuncia sus proyectos de hacerse con las riquezas que atesora el suelo marino en las aguas cercanas a las Canarias y al Sahara Occidental, al que España ha abandonado a su suerte, indiferente a los intereses de sus habitantes, muchos de los cuales son, además, españoles. La tesis marroquí de que las grandes riquezas minerales que se encuentran en esas aguas le “pertenecen”, pretensión que carece de base tanto geográfica como histórica, es vista con mucha comprensión por USA, que, por supuesto, confía en beneficiarse antes o después de las políticas marroquíes de hechos consumados.
Entre tanto, España se limita a protestar, pero sin dar paso alguno en defensa de sus derechos, ya sea por temor al enfrentamiento abierto con Marruecos, ya por no contrariar al Gran Hermano yanqui, al que, paralelamente, Sánchez se permite chulear de cara a la galería, a la vez que su Gobierno, por boca del impresentable Ministro de Asuntos Exteriores, aumenta la marca de sandeces históricas asegurando que no hay ninguna razón para temer consecuencias negativas derivadas de las prohibiciones de uso de las bases de Rota y Morón. Para troncharse de risa.
Da vértigo la facilidad con la que España parece olvidar cómo las gasta Marruecos, y no por su gallardía bélica, sino por su habilidad para aprovechar los malos momentos hispanos. Hay que recordar la marcha verde sobre el Sahara Occidental durante la agonía de Franco, y el idilio de la administración Trump con Rabat es otro escenario malo para España, si, además, se combina con nuestro actual panorama político. Decir que Marruecos podría intentar apoderarse de un zarpazo de Ceuta o Melilla (por supuesto, con la abierta ayuda de USA) suena a idea fantasiosa carente de base, pero es grave imprudencia no querer contemplar esa posibilidad.
La tolerancia con las exigencias marroquíes alcanzó uno de sus puntos culminantes con la escandalosa decisión de reconocer la soberanía de Marruecos sobre el Sahara Occidental, con lo que España traicionaba definitivamente a los que en su momento fueron españoles. Sin que antes hubiera un debate en las Cortes, como sería lo adecuado en tema de esa importancia, Sánchez decidió en abril de 2022 dar la razón a Marruecos en el conflicto del Sahara Occidental, aceptando expresamente que la mejor solución sería la de dotar a aquel territorio de un estatuto de autonomía dentro del reino alauita, zanjando definitivamente la obligación de respetar las resoluciones de Naciones Unidas, que en modo alguno comportaban la integración directa en Marruecos.
Las consecuencias no se harían esperar, comenzando por poner al borde de la ruptura las relaciones con Argelia, dislate mayúsculo por muchos motivos, y entre ellos no es el menor el de la dependencia energética de España, necesitada del gas argelino. La torpeza estratégica y diplomática ha dado lugar a que España dependa ahora del gas que le vende EEUU, que además es peor y más caro que el argelino, según dicen los que saben de estas cosas, además de que, conociendo los cambios de humor de Trump, es altamente peligroso confiar en un suministrador que en cualquier momento puede decidir cerrar el grifo.

En otro plano se sitúan las relaciones humanas. Si comenzamos por los datos peores es obligado recordar que entre la población extranjera de las prisiones españolas el porcentaje mayor corresponde a marroquíes, es un mero hecho estadístico, pero puede ser valorado cuando se trata de la integración, pero el tema es, según creo, más grave:
Antes me he referido a la cuestión demográfica, y la abierta invocación que desde Marruecos se hace a la fuerza que suponen los vientres de las mujeres marroquíes inmigrantes, que traen sin cesar nuevos habitantes a España, país al que muchos de ellos nunca tendrán como propio, aunque haya crecientes excepciones que es obligado reconocer. En paralelo, las tasas de natalidad propias no paran de descender. Se trata de una “invasión lenta pero inexorable”, que se conjuga con la nula voluntad de integración de una gran mayoría de los marroquíes, que propenden a relacionarse exclusivamente entre ellos. Se dice, y algo de cierto hay en ello, que España no podría prescindir de la mano de obra extranjera en general y, en particular, marroquí, pero eso no es razón suficiente para no exigir comportamientos más respetuosos con España en tanto que país de acogida.
El tema de la integración ha tenido recientemente un importante momento crítico, provocado por la decisión del alcalde de Lérida de prohibir el velo integral (el burka y el niqab) en los espacios públicos. Su argumento es sencillo y, en mi opinión, contundente: es necesaria esa prohibición para la defensa de los derechos fundamentales de las mujeres. Las reacciones no se han hecho esperar, comenzando por el propio PSOE, Partido al que, vía PSC, pertenece el alcalde, y, por supuesto, una legión de progres de diferentes pelajes que se han lanzado a la defensa de la libertad de cultos y costumbres. No ha faltado tampoco quien ha acusado a la medida de “discriminatoria y racista”. ¡Cuánta necedad!
Esas reacciones ponen de manifiesto algo mucho más grave, como es la subestimación de lo que es el islamismo radical y lo que puede suponer, error imperdonable, especialmente si se tienen presentes episodios trágicos como los atentados de Atocha o los de las Ramblas de Barcelona. Pero según los defensores de la posición “respetuosa” con la singularidad islámica, una prohibición de esa clase interfiere la libertad de las mujeres musulmanas que decidan ocultar su rostro.
Ese problema se vivió hace años en Francia, donde la población musulmana es mucho más numerosa que en España, dando lugar a grades controversias, que no impidieron que en 2004 se prohibieran los signos religiosos ostensibles en la escuela pública. Unos años después, en 2010, se prohibió el burka con un argumento también simple y tajante: no se puede permitir que nadie circule por las calles enmascarado. La reacción de rechazo del islamismo fue la esperable, poniendo de manifiesto algo que a fuer de evidente no es valorado: las democracias occidentales son laicas, mientras que los Estados islámicos no lo son, y esa diferencia de partida explica la incapacidad islámica para comprender (y respetar) el modo de vida de los países libres.
Ese razonamiento, perfectamente trasportable a España, y va más allá de la cuestión de la supuesta “libertad de elección” de las mujeres (sin entrar en que esa libertad es indemostrable, siendo, en cambio, seguro el ambiente de control y presión en el que viven las musulmanas). Es absurdo invocar las libertades individuales, sin antes pararse a contemplar la cantidad de violencia contra las mujeres que entraña la imposición de vestimentas.
Haríamos bien los españoles en no olvidar que el islamismo (del que participan muchos marroquíes) pretende que sus propias leyes sean respetadas en Estados de Derecho en los que rigen otras, y para lograr ese objetivo no ha dudado en hacer correr la sangre, en España y en otros Estados europeos.
He comenzado hablando de la difícil relación con Marruecos y termino extendiendo el tema a la presencia del islamismo en nuestro país y en nuestra vida cotidiana. El riesgo de violencia existe y ojalá nunca pase de ser solo un riesgo, igual que sucede con el peligro de un indeseable conflicto bélico con Marruecos, que debe evitarse a toda costa, pero sin arrodillar a España.

A estas alturas es pública la pelea entre el PSOE y UP a raíz del anuncio del PSOE de su intención de reformar  la ley del “solo sí es sí”, nombre que se da a la parte penal de la Ley Orgánica 10/2022, de garantía integral de la libertad sexual,  que entró en vigor el  7 de octubre. La tensión ha alcanzado su ápice cuando desde el PSOE han hecho saber a UP que reformarán la Ley por razones de urgencia y a la vista de la alarma social causada por la catarata de reducciones de condenas provocada por la aplicación retroactiva de la mencionada Ley, y que esa reforma la harán con ellos o sin ellos, y el PP ha echado un poco de gasolina al fuego, anunciando que ayudarán al PSOE para que se apruebe una modificación del Código penal en esa dirección. UP, por boca de su dirigente-alfa, Pablo Iglesias, ha advertido al PSOE que si llevan adelante esa reforma se arrepentirán, o sea, que habrá una venganza. Interesante panorama.                       

El origen del conflicto es conocido: la aplicación de la reforma de los delitos contra la libertad sexual está dando lugar a un torrente de reducciones de pena a causa de la modificación de los marcos penales de las agresiones sexuales y la supresión de la distinción entre abusos y agresiones. El problema es que esa consecuencia está cayendo como lluvia de piedras en el Ministerio de Igualdad, en su titular y en sus asesoras jurídicas.

En un primer momento la reacción defensiva fue imputar al machismo judicial (vicio que por lo visto también padecen las juezas) la opción “patriarcal”, que, por lo oído, lleva, de entre las interpretaciones “posibles”, a optar por la que más beneficiaba a los responsables de esos delitos. Pero lentamente se fue aceptando (salvo la ministra de Igualdad) que no se trataba de una “opción”, sino de la obligación de aplicar rigurosamente la obligada retroactividad de la ley penal más favorable, y si el marco penal mínimo del nuevo tipo único de agresión, por haber desaparecido la diferencia entre agresiones y  abusos,  llegaba a penas que anteriormente eran propias de los abusos,  pero no de las agresiones, resultaba inevitable reducir la pena de aquel a quien se había impuesto en su día una pena de agresión en su límite mínimo, por lo que procedía imponer la pena en el “nuevo” límite mínimo de la agresión. Las consecuencias las hemos podido ver.

  Sucede, y hay que recordarlo, que ese efecto “no deseado” de la reforma operada por la LO 10/2022 era previsible  y desde diferentes sectores se había advertido. Pero nada podía alterar la obstinación del Ministerio de Igualdad, al que se le ha permitido marcar las modificaciones de las leyes penales, como si en esta materia se tratara de una “competencia natural”. Llegando a ese punto comenzaron los despropósitos, como la (inconstitucional) idea de Igualdad de dictar una especie de “instrucción interpretativa” que impidiese lo que estaba pasando.  Se renunció a ese dislate y en su lugar se forzó un Decreto de la Fiscalía General del Estado, que ofrecía un criterio interpretativo con el que se intentaba evitar la excarcelaciones y salvar la reforma aduciendo que si la pena impuesta a un sujeto cabe en el marco punitivo de la nueva Ley no es preciso revisar la sentencia.

Pero esa tesis fue rápidamente rechazada, con razón, por los Tribunales, incluido el TS, que estimaron que los términos de la comparación de penas no eran esos, sino la pena concretamente impuesta a un sujeto incluyendo el modo en que se había determinado, y si, en su momento, había sido condenado a la pena prevista para la agresión sexual en su límite mínimo, tenía derecho a la revisión de la sentencia si ese límite resultaba más bajo con la nueva Ley.

 A partir de esa inevitable interpretación, que ya estaban siguiendo los Tribunales, se fueron abandonando las acusaciones dirigidas desde UP y otros sectores feministas responsabilizando al machismo judicial y cosas parecidas, aunque todavía hoy la ministra de Igualdad siga negándose a aceptar que “su” Ley haya sido un error. En paralelo, desde el Gobierno se empezó a asumir la necesidad de una reforma legal urgente que modificara la ley para “evitar que se puedan producir interpretaciones que beneficien a delincuentes sexuales” condenados o a punto de serlo. Hoy ya es una “decisión firme”, aunque el correspondiente Anteproyecto todavía no ha sido presentado, lo cual está dando lugar a todo tipo de rumores sobre el alcance del conflicto con UP.

   Por supuesto que una reforma legal urgente es importante, pero su significación  práctica es poco visible, pues no se trata de la intervención de un fontanero que tapona una fuga de agua y asunto resuelto, pues la ley reformada mantendrá su efecto retroactivo cualquiera que sea la “contrarreforma” que se quiera introducir, y una nueva Ley solo será aplicable a los delitos cometidos partir del día siguiente a su entrada en vigor.

   Desde el PSOE se ha divulgado la idea de que era preciso recuperar una diferencia punitiva en función de la concurrencia o ausencia de violencia o intimidación, aspecto irrelevante en la reforma operada por la Ley Orgánica  10/2022. Por esa vía se recuperaría de facto la anterior distinción entre abusos y agresiones, aunque ahora bajo el mismo nomen iuris.  Pero para los defensores de la Ley del  “solo “sí es sí” era cuestión de principios la supresión de la distinción, y, además, añadían que eso lo imponía el Convenio de Estambul (Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011), solo que no es verdad que haya tal imposición en el Convenio, como tampoco lo es, en contra de lo que se ha dicho, que la importancia del consentimiento ha pasado a primer plano gracias a ese Convenio.

  Pero el núcleo duro de la bronca UP y PSOE, en la que se enmarcan las amenazas de Iglesias, ha girado en torno a lo que para los impulsores de la Reforma (que inicialmente no eran solo las de UP, pues hay que recordar las sentenciosas declaraciones de Carmen Calvo sobre la importancia del  solo “sí es sí” como “nuevo” hito en la evolución del derecho penal), era el eje de esta, que era el consentimiento, calificado por la ministra de Igualdad y por Pablo Iglesias, como “corazón de la ley”.   A esa central valoración del consentimiento se le  anuda una consecuencia y una amenazadora crítica lanzada por UP: el PSOE pretende acabar con esa importancia nuclear del consentimiento, conquista histórica del feminismo, y, como es lógico, no se le puede permitir que haga una cosa así, y, menos aún, que pueda llegar a hacerlo con la ayuda del PP. 

 Parece, así, que estamos ante un casus belli, pero no lo creo, pues es más que improbable que UP desee renunciar a sus Ministerios con todos sus puestos de trabajo. El problema es que se están viendo las consecuencias de, básicamente, dos hechos, relacionados entre sí. El primero, el error de salida: la supuesta centralidad del consentimiento en la tipificación de los delitos contra la libertad sexual presentada como cambio revolucionario. El segundo, el sistemático desprecio y/o desconocimiento de todo lo dicho por la jurisprudencia y la doctrina penal sobre la función, la manifestación y la percepción  del consentimiento en esa clase de delitos. Todo eso se saldaba y arrojaba por la borda con la etiqueta de “machismo patriarcal”.

 Y siguiendo esa línea se transmite a la ciudadanía que gracias a la ley del solo el sí es sí, slogan tan reduccionista  como equívoco, el consentimiento de la mujer sería debidamente tenido en cuenta, como si antes no fuera así. Se responde automáticamente con el caso de la Manada, como ejemplo clarísimo de que el consentimiento de la mujer o su ausencia no fue tenido en cuenta, y eso se eleva categorialmente al carácter de prueba de que los Tribunales españoles no se molestan en valorarlo. A eso se añade que, de regresar a una distinción legal en función de la concurrencia de violencia o intimidación, la mujeres españolas se verían “otra vez” obligadas a probar que habían sufrido ataques sexuales en contra de su voluntad.  

Se olvida que la ley penal, antes de la reforma, diferenciaba entre agresiones violentas y otras acciones de contenido sexual no violentas, pero no consentidas, y por eso mismo el consentimiento marcaba la frontera entre lo punible y lo ajeno al derecho penal, y eso lo transformaba en la cuestión central de los delitos contra la libertad sexual. Se desprecia así la importancia que la jurisprudencia ha dado al testimonio de la víctima, aunque sea el único, pero lo peor es que se pueda considerar “indiferente” que haya habido violencia o no la haya habido, y, por supuesto, que se considere, tácitamente, que el acusado de uno de estos delitos en principio es un presunto culpable y que, a diferencia de lo que ocurre en cualquier otro delito, es él quien debe de asumir plenamente la carga de la prueba.

 Reformar el CP en esta materia es, pues, inaplazable, y se debe recuperar la diferenciación entre agresiones y abusos. La formulación del consentimiento, joya de la corona de la Ley, entraña también problemas probatorios y, además, abre mayor confusión para la valoración de los casos en los que la apariencia es de aceptación, aunque eso esconda un rechazo, problema que se puede valorar desde la óptica del abuso, pero no tratándolo como agresión.  Es, por demás, curioso que quienes más denuestan a la mentalidad de los jueces propugnen tipos muy amplios que, forzosamente, han de ser interpretados por los Tribunales en uso de su arbitrio.

    También sería deseable que acabara la superficialidad y el sectarismo en todo lo que se refiere al CP, tanto cuando se habla de cómo describir las conductas incriminadas como cuando se discute sobre la cantidad de años de cárcel que es adecuada, y, por supuesto, también la manipulación del CP como parte de los programas y problemas de éste o aquel grupo político, sea UP o sea ERC.

  Una frase particularmente desafortunada, pese a ser muy loada, fue aquella de Clemenceau cuando dijo que “la guerra es un asunto demasiado serio como para dejárselo a los militares “. Pero parafraseando al personaje, también podríamos decir que el derecho penal es algo demasiado serio para que pueda servir de juego a los políticos.

Claro es que si el político, como la gran mayoría de ellos, se considera polivalente, ¿Por qué razón no va  a tener también sus ideas penales?

 

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