Agencias administrativas independientes

Origen y recepción del modelo

Las agencias administrativas independientes constituyen, en Europa continental, el cambio más importante en la estructura administrativa . Aunque su origen es estadounidense —la primera fue la Interstate Commerce Commission, de 1887—, el modelo ha alcanzado su solidez en Europa a través del Derecho de la Unión Europea: las Directivas reguladoras de los distintos sectores hacen referencia continua a la existencia de estos organismos reguladores independientes.

En España, tras una primera recepción dispersa, el modelo adquirió carta de naturaleza con la Ley 2/2011, de 4 de abril, de Economía Sostenible. En la actualidad se regulan en los artículos 109 y 110 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, bajo la denominación de autoridades administrativas independientes.

Concepto y régimen jurídico

La Ley 40/2015 las define como aquellas 

“entidades de derecho público que, vinculadas a la Administración General del Estado y con personalidad jurídica propia, tienen atribuidas funciones de regulación o supervisión de carácter externo sobre sectores económicos o actividades determinadas, por requerir su desempeño de independencia funcional o una especial autonomía respecto de la Administración General del Estado, lo que deberá determinarse en una norma con rango de Ley”.

De esta definición conviene retener tres ideas:

(i) son entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia;

(ii) ejercen funciones de regulación o supervisión externa sobre un sector económico determinado; y (

iii) su independencia o especial autonomía debe establecerse en una norma con rango de ley.

¿Cómo se garantiza esa independencia? A través de dos mecanismos básicos: unas reglas tasadas sobre el nombramiento y la destitución de los miembros de los órganos directivos, y la separación funcional respecto de la cadena jerárquica de la Administración General del Estado. Sobre el papel, esto convierte a la autoridad en soberana de su ámbito material —organizativa, normativa y presupuestariamente—: se crea una suerte de “feudo” en materia de competencia en el que la agencia es la única soberana. Cuestión distinta es que, en la práctica, sigan existiendo comunicaciones entre los órganos políticos y estas autoridades.

La promesa de neutralidad técnica (y su crítica)

El modelo persigue que la actividad administrativa sobre la economía se realice bajo un paradigma aparentemente solo técnico, de modo que, 

“neutralizando su función, el sector sobre el que se proyecta no se vea contaminado políticamente, o sea, se neutralice políticamente un sector de la actividad social” —es decir, neutralizar políticamente un sector de la actividad social.

Conviene desconfiar de esta promesa. Separar la “técnica” de la “política” es, en buena medida, una ficción: cuando estas autoridades aplican criterios técnicos, están haciendo política. Elegir entre dos políticas monetarias posibles, o entre dos formas de ordenar un mercado, no es una operación neutral, sino una decisión con intereses ganadores y perdedores.

La tensión con el diseño constitucional

Aquí radica el problema de fondo. El artículo 97 de la Constitución dispone que 

“el Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las Leyes”.

El modelo de autoridades independientes choca con este precepto en tres puntos —tres quiebras del artículo 97:

1. No dirige toda la Administración. Aspectos relevantes de la administración económica quedan fuera del ámbito de dirección del Gobierno.
2. No dirige toda la política interior. Si estas autoridades hacen política —¿qué otra cosa es optar entre distintas políticas monetarias?—, entonces hay política interior que el Gobierno no dirige.
3. Ejercen la potestad reglamentaria de forma autónoma, al margen del Gobierno.

¿Cómo se salva esta contradicción? Solo admitiendo que en el Derecho público económico se ha producido una mutación constitucional —un cambio en el significado efectivo de la norma sin reforma de su texto— por influjo de la incorporación del Derecho de la Unión Europea.

5. Problemas del modelo

Más allá de su encaje constitucional, la configuración de las autoridades como entidades autónomas de la dirección política del Gobierno plantea problemas prácticos de calado.

5.1. Una percepción limitada del interés general

Al tener su actuación focalizada en el ámbito de la competencia, sus análisis tienden a ser reduccionistas. Los criterios de naturaleza social o ambiental suelen contemplarse solo desde la perspectiva de la distorsión que provocan en la competencia, y no como intereses generales con valor propio.

Ejemplo. Las resoluciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones sobre la instalación de infraestructuras y su valoración no ponderaban adecuadamente todas las implicaciones urbanísticas y medioambientales. El escaso margen que dejó a los propios municipios para prestar servicios inalámbricos en zonas públicas ilustra esa misma “visión reducida” del interés general.

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5.2. La captura del regulador

Se denomina captura o “secuestro” del regulador al fenómeno por el cual la autoridad acaba actuando en interés de los sujetos a los que debe controlar, en lugar del interés general

La experiencia estadounidense lo muestra con claridad: en los años sesenta y setenta se constató que la independencia para el cumplimiento de funciones técnicas había conducido al sometimiento de los reguladores al dictado de los agentes económicos que debían supervisar, fruto de la estrecha relación entre gobernante y gobernado.

Sin necesidad de entrar en las cuestiones más delicadas del fenómeno, dos problemas resultan difíciles de obviar:

• El tamaño. Las agencias suelen ser demasiado pequeñas para evitar que surja la empatía entre regulador y regulado.
• La asimetría de recursos. La capacidad de influencia de los grandes operadores —asesoramiento técnico, instrumentos de divulgación y promoción— supera con mucho la de las propias agencias. A ello se añade el efecto lobby asociado a la participación de los miembros de las agencias en las actividades del sector.

El fenómeno no pertenece solo al pasado anterior a la crisis del petróleo. La crisis económica de 2008 sacó a la luz cómo algunas de las agencias de supervisión financiera no cumplían adecuadamente su papel, fruto de su dependencia de los regulados. El caso de laOffice of Thrift Supervision es especialmente revelador: todos sus principales supervisados quebraron en la crisis de 2008.

Cuadro-resumen