Créditos públicos y segunda oportunidad ¿una nueva oportunidad perdida?

por Isabel Fernández Torres | Ene 7, 2019

Al parecer, un comité de la Cámara de Representantes de EEUU se ha pronunciado a favor de apoyar los esfuerzos del secretario de Estado para alcanzar un compromiso diplomático entre Marruecos y España sobre el futuro de Ceuta y Melilla. Lo de menos es saber qué es exactamente lo que está haciendo ese sujeto. Lo realmente preocupante es que estamos en la antesala de un grave problema, aumentado por la prometida venganza de EEUU por la actitud de España con ocasión de la actual guerra del golfo Pérsico.
Forzoso es comenzar por aceptar que la relación con el reino alauita es aparentemente correcta, pero está plagada de tumores, históricos y presentes, por más que el observador quiera y deba apartar todos los apriorismos negativos que entran en el análisis, pero la realidad es la que es y no ofrece motivos para el optimismo. Hay un primer punto que es obligado destacar: aun aceptando que Trump es un tipejo indeseable, es un grave error buscar el enfrentamiento con él, y, de paso, con USA, con el objetivo prioritario de presentarse ante la izquierda española – y Europea, según delira Sánchez - como máximo adalid del pensamiento progresista y de la gallardía ante el imperialismo belicista.
Las consecuencias son fácilmente previsibles, y ahí tenemos la amenaza de supresión de las bases norteamericanas en España, cosa que la progresía de salón, y algunos más de los socios de Sánchez, consideran una gran noticia, sin reparar en que el gran beneficiado puede ser Marruecos, a cuyo territorio pueden ir a parar las bases con todo lo que eso comporta, lo cual no se limita a la pérdida de unos “inquilinos”, sino que va mucho más allá, alterando gravemente la defensa de los intereses españoles.
Pero Sánchez, agobiado por las encuestas desfavorables, tenía que buscar en el baúl recursos propagandísticos y uno era el del “no a la guerra”, que irá acompañado, de aquí a las elecciones generales, del grito “OTAN no, bases fuera”, que estuvo en boga a comienzos de los 80. La probada frivolidad del actual PSOE y su jefe no detendrá el dislate, pues ningún precio para España es demasiado alto si se trata de los intereses electorales inmediatos.
Me he referido a uno más de los disparates sanchistas, pero el tema de estas notas es la relación con Marruecos. Para la mayoría de los españoles (datos del Real Instituto Elcano) Marruecos es la más grave amenaza exterior de España, muy por encima de Rusia que, en su caso, es un problema que España comparte con toda Europa en tanto que el marroquí es estrictamente español, y si la detección de la opinión se centra en Ceuta o Melilla o, incluso, en Canarias, el nivel de preocupación es mucho mayor.
A la gravedad estratégica de buscar el enfrentamiento con USA ( y con Israel) se suma la baja reacción ante hechos ya acaecidos, como han sido las invasiones incontroladas de inmigrantes ayudados por la Administración marroquí, los apresamientos injustificados de pesqueros españoles, la falta de respeto a las aguas territoriales españolas (determinadas por las Islas Canarias), y la frecuencia con la que diferentes voceros marroquíes se jactan de que el crecimiento demográfico de sus nacionales en España es un arma cargada de futuro, crecimiento que, además, sufraga en buena parte el sistema de seguridad social español.
Mientras que eso sucede, Marruecos anuncia sus proyectos de hacerse con las riquezas que atesora el suelo marino en las aguas cercanas a las Canarias y al Sahara Occidental, al que España ha abandonado a su suerte, indiferente a los intereses de sus habitantes, muchos de los cuales son, además, españoles. La tesis marroquí de que las grandes riquezas minerales que se encuentran en esas aguas le “pertenecen”, pretensión que carece de base tanto geográfica como histórica, es vista con mucha comprensión por USA, que, por supuesto, confía en beneficiarse antes o después de las políticas marroquíes de hechos consumados.
Entre tanto, España se limita a protestar, pero sin dar paso alguno en defensa de sus derechos, ya sea por temor al enfrentamiento abierto con Marruecos, ya por no contrariar al Gran Hermano yanqui, al que, paralelamente, Sánchez se permite chulear de cara a la galería, a la vez que su Gobierno, por boca del impresentable Ministro de Asuntos Exteriores, aumenta la marca de sandeces históricas asegurando que no hay ninguna razón para temer consecuencias negativas derivadas de las prohibiciones de uso de las bases de Rota y Morón. Para troncharse de risa.
Da vértigo la facilidad con la que España parece olvidar cómo las gasta Marruecos, y no por su gallardía bélica, sino por su habilidad para aprovechar los malos momentos hispanos. Hay que recordar la marcha verde sobre el Sahara Occidental durante la agonía de Franco, y el idilio de la administración Trump con Rabat es otro escenario malo para España, si, además, se combina con nuestro actual panorama político. Decir que Marruecos podría intentar apoderarse de un zarpazo de Ceuta o Melilla (por supuesto, con la abierta ayuda de USA) suena a idea fantasiosa carente de base, pero es grave imprudencia no querer contemplar esa posibilidad.
La tolerancia con las exigencias marroquíes alcanzó uno de sus puntos culminantes con la escandalosa decisión de reconocer la soberanía de Marruecos sobre el Sahara Occidental, con lo que España traicionaba definitivamente a los que en su momento fueron españoles. Sin que antes hubiera un debate en las Cortes, como sería lo adecuado en tema de esa importancia, Sánchez decidió en abril de 2022 dar la razón a Marruecos en el conflicto del Sahara Occidental, aceptando expresamente que la mejor solución sería la de dotar a aquel territorio de un estatuto de autonomía dentro del reino alauita, zanjando definitivamente la obligación de respetar las resoluciones de Naciones Unidas, que en modo alguno comportaban la integración directa en Marruecos.
Las consecuencias no se harían esperar, comenzando por poner al borde de la ruptura las relaciones con Argelia, dislate mayúsculo por muchos motivos, y entre ellos no es el menor el de la dependencia energética de España, necesitada del gas argelino. La torpeza estratégica y diplomática ha dado lugar a que España dependa ahora del gas que le vende EEUU, que además es peor y más caro que el argelino, según dicen los que saben de estas cosas, además de que, conociendo los cambios de humor de Trump, es altamente peligroso confiar en un suministrador que en cualquier momento puede decidir cerrar el grifo.

En otro plano se sitúan las relaciones humanas. Si comenzamos por los datos peores es obligado recordar que entre la población extranjera de las prisiones españolas el porcentaje mayor corresponde a marroquíes, es un mero hecho estadístico, pero puede ser valorado cuando se trata de la integración, pero el tema es, según creo, más grave:
Antes me he referido a la cuestión demográfica, y la abierta invocación que desde Marruecos se hace a la fuerza que suponen los vientres de las mujeres marroquíes inmigrantes, que traen sin cesar nuevos habitantes a España, país al que muchos de ellos nunca tendrán como propio, aunque haya crecientes excepciones que es obligado reconocer. En paralelo, las tasas de natalidad propias no paran de descender. Se trata de una “invasión lenta pero inexorable”, que se conjuga con la nula voluntad de integración de una gran mayoría de los marroquíes, que propenden a relacionarse exclusivamente entre ellos. Se dice, y algo de cierto hay en ello, que España no podría prescindir de la mano de obra extranjera en general y, en particular, marroquí, pero eso no es razón suficiente para no exigir comportamientos más respetuosos con España en tanto que país de acogida.
El tema de la integración ha tenido recientemente un importante momento crítico, provocado por la decisión del alcalde de Lérida de prohibir el velo integral (el burka y el niqab) en los espacios públicos. Su argumento es sencillo y, en mi opinión, contundente: es necesaria esa prohibición para la defensa de los derechos fundamentales de las mujeres. Las reacciones no se han hecho esperar, comenzando por el propio PSOE, Partido al que, vía PSC, pertenece el alcalde, y, por supuesto, una legión de progres de diferentes pelajes que se han lanzado a la defensa de la libertad de cultos y costumbres. No ha faltado tampoco quien ha acusado a la medida de “discriminatoria y racista”. ¡Cuánta necedad!
Esas reacciones ponen de manifiesto algo mucho más grave, como es la subestimación de lo que es el islamismo radical y lo que puede suponer, error imperdonable, especialmente si se tienen presentes episodios trágicos como los atentados de Atocha o los de las Ramblas de Barcelona. Pero según los defensores de la posición “respetuosa” con la singularidad islámica, una prohibición de esa clase interfiere la libertad de las mujeres musulmanas que decidan ocultar su rostro.
Ese problema se vivió hace años en Francia, donde la población musulmana es mucho más numerosa que en España, dando lugar a grades controversias, que no impidieron que en 2004 se prohibieran los signos religiosos ostensibles en la escuela pública. Unos años después, en 2010, se prohibió el burka con un argumento también simple y tajante: no se puede permitir que nadie circule por las calles enmascarado. La reacción de rechazo del islamismo fue la esperable, poniendo de manifiesto algo que a fuer de evidente no es valorado: las democracias occidentales son laicas, mientras que los Estados islámicos no lo son, y esa diferencia de partida explica la incapacidad islámica para comprender (y respetar) el modo de vida de los países libres.
Ese razonamiento, perfectamente trasportable a España, y va más allá de la cuestión de la supuesta “libertad de elección” de las mujeres (sin entrar en que esa libertad es indemostrable, siendo, en cambio, seguro el ambiente de control y presión en el que viven las musulmanas). Es absurdo invocar las libertades individuales, sin antes pararse a contemplar la cantidad de violencia contra las mujeres que entraña la imposición de vestimentas.
Haríamos bien los españoles en no olvidar que el islamismo (del que participan muchos marroquíes) pretende que sus propias leyes sean respetadas en Estados de Derecho en los que rigen otras, y para lograr ese objetivo no ha dudado en hacer correr la sangre, en España y en otros Estados europeos.
He comenzado hablando de la difícil relación con Marruecos y termino extendiendo el tema a la presencia del islamismo en nuestro país y en nuestra vida cotidiana. El riesgo de violencia existe y ojalá nunca pase de ser solo un riesgo, igual que sucede con el peligro de un indeseable conflicto bélico con Marruecos, que debe evitarse a toda costa, pero sin arrodillar a España.

La Propuesta de directiva de segunda oportunidad (Propuesta de DIRECTIVA DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO sobre marcos de reestructuración preventiva, segunda oportunidad y medidas para aumentar la eficacia de los procedimientos de condonación, insolvencia y reestructuración, y por la que se modifica la Directiva 2012/30/UE) que, previsiblemente, se aprobará esta primavera y su posterior transposición al ordenamiento nacional constituyen una ocasión de oro para ofrecer un tratamiento global del sector público en el proceso concursal y, en particular, sobre el régimen legal de los créditos públicos y su clasificación.

Ya con ocasión de la promulgación de la Ley de Segunda oportunidad (Real Decreto-Ley 1/2015, de 28 de febrero), el tratamiento de los créditos públicos y, en particular, la posibilidad de su exoneración o no, generó una intensa polémica. Polémica que se ha replanteado durante la tramitación de la Propuesta de directiva de segunda oportunidad. Aunque en un primer momento se valoraron otras alternativas, la Propuesta –si bien acepta exclusiones de exoneración- omite pronunciarse expresamente sobre el régimen aplicable a los créditos públicos. En el texto final el legislador europeo ha dejado la puerta abierta para que cada Estado Miembro adopte la solución que considere más adecuada: 

“Los Estados miembros velarán por que pueda ordenarse una suspensión de las acciones de ejecución individuales con respecto a todas las categorías de acreedores, incluidos los acreedores preferentes y con garantía. La suspensión puede ser general y abarcar a todos los acreedores o limitarse a uno o varios acreedores individuales, de conformidad con la legislación nacional” (art. 6.2).

Estamos, una vez más, ante una solución de compromiso, una armonización de mínimos, propia de estos últimos años. La composición de la Unión Europea en la que conviven sistemas jurídicos muy diferentes, hacen muy difícil cualquier otra opción.

Sea como fuere, la futura transposición de la Directiva, podría ser la ocasión para abordar, al menos, las siguientes cuestiones.

 

LA REDUCCIÓN DE LOS PRIVILEGIOS DE LA ADMINISTRACIÓN

En primer lugar, el tratamiento de los privilegios de la Administración en el proceso concursal con carácter general. Aunque con la Ley Concursal de 2003 se hizo una poda importante de los privilegios con vistas a favorecer, en la medida de lo posible, la viabilidad de la entidad sometida al concurso, lo cierto es que la Administración Pública tiene atribuidos aún importantes privilegios, en algunos casos de difícil justificación. Si la Propuesta de Directiva busca favorecer la reestructuración de las entidades aún viables, mantener unos privilegios excesivos que dificulten las negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciaciónpuede frustrar la propia finalidad perseguida con la reforma. Piénsese en el peso que los créditos públicos suelen tener en el pasivo de las entidades de menor dimensión; Hacienda y la Seguridad Social suelen ser los principales acreedores de las pequeñas y medianas empresas.

Sería, por tanto, necesario impulsar un cambio en el tratamiento de los créditos públicos, limitando sus privilegios que dificultan –cuando no impiden- alcanzar soluciones preconcursales y extraconcursales de las insolvencias. En concreto, deberían dejar de gozar de inmunidad y verse afectados por la paralización de las ejecuciones. Además, habría que clarificar si los acreedores de derecho público deben verse afectados por un plan de reestructuración (actualmente excluidos conforme establece la DA 4ª .1 de la Ley Concursal) ya que su no sujeción puede resultar crítica para la viabilidad del plan.  

 

EL CONCEPTO DE CRÉDITO PÚBLICO.

Sería la ocasión también de abordar el propio concepto de crédito público que tantos quebraderos de cabeza ha causado como consecuencia de la poco acertada redacción del artículo 91.4 Ley Concursal que alude a «créditos tributarios y demás de Derecho público».

¿Qué se entiende por créditos de derecho público?

La Ley 9/2017 establece en su artículo 113 que deben considerarse comprendidos en esa categoría tanto los créditos que se derivan de las obligaciones nacidas ex legecomo aquellos surgidos en virtud de actos administrativos sujetos al Derecho público.

¿Abarca los créditos derivados de la resolución de un contrato con las Administraciones Públicas como consecuencia de la declaración de concurso (y apertura de la fase de liquidación)?

¿Comprende supuestos de ejecución defectuosa o demora en la ejecución de las obligaciones derivadas de un contrato, reposición o reajuste de la garantía?

¿Qué sucede en caso de declaración de nulidad del contrato por infracción de la prohibición de contratar o por inhabilitación del concursado como consecuencia de la calificación culpable del concurso?

Aún cuando parece que en todos esos casos estamos ante un crédito público convendría que, en una futura reforma, se clarificara porque en la práctica la interpretación de esta expresión se ha revelado compleja.

Clasificación de créditos

Se hace preciso coordinar –con carácter general- la legislación administrativa con el régimen de clasificación de créditos previsto por la Ley concursal en sus artículos 89, 90 y 91. No son infrecuentes los casos en los que encontramos contradicciones entre la normativa pública (por ejemplo, Ley de contratos del sector público) con lo previsto en la Ley concursal.

En concreto, el art. 113 LCSP señala

“1. Para hacer efectivas las garantías, tanto provisionales como definitivas, la     Administración contratante tendrá preferencia sobre cualquier otro acreedor, sea cual fuere la naturaleza del mismo y el título del que derive su crédito.”

Parece casi dar a entender que los créditos públicos estarían incluso al margen del sistema de clasificación de créditos configurándose como una suerte de créditos “superprivilegiados” pero ¿eso cómo encaja en la clasificación de créditos de la Ley concursal?

 

La Propuesta de Directiva de Segunda oportunidad que, previsiblemente, se aprobará esta primavera y su posterior transposición al ordenamiento nacional, constituyen una ocasión de oro para ofrecer un tratamiento global del sector público en el proceso concursal y, en particular, sobre el régimen legal de los créditos públicos y su clasificación.

Una reforma que deberá procurar conciliar los intereses en juego y favorecer, en la medida de lo posible, la reestructuración de empresas viables. No me atrevo a aventurar cuál será la decisión del legislador nacional pero, sea como fuere, parece necesario abrir un proceso de reflexión que lleve, esta vez, a elaborar un nuevo texto concursal y no a emprender una nueva reforma, parcial, vía Decreto-Ley.

 

Autor

  • Isabel Fernández Torres

    Consejera del Tribunal de Cuentas. Profesora Titular de Derecho mercantil en la Universidad Complutense de Madrid. Ha sido Vicerrectora de Relaciones Institucionales en la UCM y Secretaria General de la UIMP

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