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Análisis juridico global

Derecho administrativo | Derecho mercantil

El control de la gestión económica y financiera de las sociedades estatales

por Jorge García-Fuste | Nov 5, 2022

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Al parecer, un comité de la Cámara de Representantes de EEUU se ha pronunciado a favor de apoyar los esfuerzos del secretario de Estado para alcanzar un compromiso diplomático entre Marruecos y España sobre el futuro de Ceuta y Melilla. Lo de menos es saber qué es exactamente lo que está haciendo ese sujeto. Lo realmente preocupante es que estamos en la antesala de un grave problema, aumentado por la prometida venganza de EEUU por la actitud de España con ocasión de la actual guerra del golfo Pérsico.
Forzoso es comenzar por aceptar que la relación con el reino alauita es aparentemente correcta, pero está plagada de tumores, históricos y presentes, por más que el observador quiera y deba apartar todos los apriorismos negativos que entran en el análisis, pero la realidad es la que es y no ofrece motivos para el optimismo. Hay un primer punto que es obligado destacar: aun aceptando que Trump es un tipejo indeseable, es un grave error buscar el enfrentamiento con él, y, de paso, con USA, con el objetivo prioritario de presentarse ante la izquierda española – y Europea, según delira Sánchez - como máximo adalid del pensamiento progresista y de la gallardía ante el imperialismo belicista.
Las consecuencias son fácilmente previsibles, y ahí tenemos la amenaza de supresión de las bases norteamericanas en España, cosa que la progresía de salón, y algunos más de los socios de Sánchez, consideran una gran noticia, sin reparar en que el gran beneficiado puede ser Marruecos, a cuyo territorio pueden ir a parar las bases con todo lo que eso comporta, lo cual no se limita a la pérdida de unos “inquilinos”, sino que va mucho más allá, alterando gravemente la defensa de los intereses españoles.
Pero Sánchez, agobiado por las encuestas desfavorables, tenía que buscar en el baúl recursos propagandísticos y uno era el del “no a la guerra”, que irá acompañado, de aquí a las elecciones generales, del grito “OTAN no, bases fuera”, que estuvo en boga a comienzos de los 80. La probada frivolidad del actual PSOE y su jefe no detendrá el dislate, pues ningún precio para España es demasiado alto si se trata de los intereses electorales inmediatos.
Me he referido a uno más de los disparates sanchistas, pero el tema de estas notas es la relación con Marruecos. Para la mayoría de los españoles (datos del Real Instituto Elcano) Marruecos es la más grave amenaza exterior de España, muy por encima de Rusia que, en su caso, es un problema que España comparte con toda Europa en tanto que el marroquí es estrictamente español, y si la detección de la opinión se centra en Ceuta o Melilla o, incluso, en Canarias, el nivel de preocupación es mucho mayor.
A la gravedad estratégica de buscar el enfrentamiento con USA ( y con Israel) se suma la baja reacción ante hechos ya acaecidos, como han sido las invasiones incontroladas de inmigrantes ayudados por la Administración marroquí, los apresamientos injustificados de pesqueros españoles, la falta de respeto a las aguas territoriales españolas (determinadas por las Islas Canarias), y la frecuencia con la que diferentes voceros marroquíes se jactan de que el crecimiento demográfico de sus nacionales en España es un arma cargada de futuro, crecimiento que, además, sufraga en buena parte el sistema de seguridad social español.
Mientras que eso sucede, Marruecos anuncia sus proyectos de hacerse con las riquezas que atesora el suelo marino en las aguas cercanas a las Canarias y al Sahara Occidental, al que España ha abandonado a su suerte, indiferente a los intereses de sus habitantes, muchos de los cuales son, además, españoles. La tesis marroquí de que las grandes riquezas minerales que se encuentran en esas aguas le “pertenecen”, pretensión que carece de base tanto geográfica como histórica, es vista con mucha comprensión por USA, que, por supuesto, confía en beneficiarse antes o después de las políticas marroquíes de hechos consumados.
Entre tanto, España se limita a protestar, pero sin dar paso alguno en defensa de sus derechos, ya sea por temor al enfrentamiento abierto con Marruecos, ya por no contrariar al Gran Hermano yanqui, al que, paralelamente, Sánchez se permite chulear de cara a la galería, a la vez que su Gobierno, por boca del impresentable Ministro de Asuntos Exteriores, aumenta la marca de sandeces históricas asegurando que no hay ninguna razón para temer consecuencias negativas derivadas de las prohibiciones de uso de las bases de Rota y Morón. Para troncharse de risa.
Da vértigo la facilidad con la que España parece olvidar cómo las gasta Marruecos, y no por su gallardía bélica, sino por su habilidad para aprovechar los malos momentos hispanos. Hay que recordar la marcha verde sobre el Sahara Occidental durante la agonía de Franco, y el idilio de la administración Trump con Rabat es otro escenario malo para España, si, además, se combina con nuestro actual panorama político. Decir que Marruecos podría intentar apoderarse de un zarpazo de Ceuta o Melilla (por supuesto, con la abierta ayuda de USA) suena a idea fantasiosa carente de base, pero es grave imprudencia no querer contemplar esa posibilidad.
La tolerancia con las exigencias marroquíes alcanzó uno de sus puntos culminantes con la escandalosa decisión de reconocer la soberanía de Marruecos sobre el Sahara Occidental, con lo que España traicionaba definitivamente a los que en su momento fueron españoles. Sin que antes hubiera un debate en las Cortes, como sería lo adecuado en tema de esa importancia, Sánchez decidió en abril de 2022 dar la razón a Marruecos en el conflicto del Sahara Occidental, aceptando expresamente que la mejor solución sería la de dotar a aquel territorio de un estatuto de autonomía dentro del reino alauita, zanjando definitivamente la obligación de respetar las resoluciones de Naciones Unidas, que en modo alguno comportaban la integración directa en Marruecos.
Las consecuencias no se harían esperar, comenzando por poner al borde de la ruptura las relaciones con Argelia, dislate mayúsculo por muchos motivos, y entre ellos no es el menor el de la dependencia energética de España, necesitada del gas argelino. La torpeza estratégica y diplomática ha dado lugar a que España dependa ahora del gas que le vende EEUU, que además es peor y más caro que el argelino, según dicen los que saben de estas cosas, además de que, conociendo los cambios de humor de Trump, es altamente peligroso confiar en un suministrador que en cualquier momento puede decidir cerrar el grifo.

En otro plano se sitúan las relaciones humanas. Si comenzamos por los datos peores es obligado recordar que entre la población extranjera de las prisiones españolas el porcentaje mayor corresponde a marroquíes, es un mero hecho estadístico, pero puede ser valorado cuando se trata de la integración, pero el tema es, según creo, más grave:
Antes me he referido a la cuestión demográfica, y la abierta invocación que desde Marruecos se hace a la fuerza que suponen los vientres de las mujeres marroquíes inmigrantes, que traen sin cesar nuevos habitantes a España, país al que muchos de ellos nunca tendrán como propio, aunque haya crecientes excepciones que es obligado reconocer. En paralelo, las tasas de natalidad propias no paran de descender. Se trata de una “invasión lenta pero inexorable”, que se conjuga con la nula voluntad de integración de una gran mayoría de los marroquíes, que propenden a relacionarse exclusivamente entre ellos. Se dice, y algo de cierto hay en ello, que España no podría prescindir de la mano de obra extranjera en general y, en particular, marroquí, pero eso no es razón suficiente para no exigir comportamientos más respetuosos con España en tanto que país de acogida.
El tema de la integración ha tenido recientemente un importante momento crítico, provocado por la decisión del alcalde de Lérida de prohibir el velo integral (el burka y el niqab) en los espacios públicos. Su argumento es sencillo y, en mi opinión, contundente: es necesaria esa prohibición para la defensa de los derechos fundamentales de las mujeres. Las reacciones no se han hecho esperar, comenzando por el propio PSOE, Partido al que, vía PSC, pertenece el alcalde, y, por supuesto, una legión de progres de diferentes pelajes que se han lanzado a la defensa de la libertad de cultos y costumbres. No ha faltado tampoco quien ha acusado a la medida de “discriminatoria y racista”. ¡Cuánta necedad!
Esas reacciones ponen de manifiesto algo mucho más grave, como es la subestimación de lo que es el islamismo radical y lo que puede suponer, error imperdonable, especialmente si se tienen presentes episodios trágicos como los atentados de Atocha o los de las Ramblas de Barcelona. Pero según los defensores de la posición “respetuosa” con la singularidad islámica, una prohibición de esa clase interfiere la libertad de las mujeres musulmanas que decidan ocultar su rostro.
Ese problema se vivió hace años en Francia, donde la población musulmana es mucho más numerosa que en España, dando lugar a grades controversias, que no impidieron que en 2004 se prohibieran los signos religiosos ostensibles en la escuela pública. Unos años después, en 2010, se prohibió el burka con un argumento también simple y tajante: no se puede permitir que nadie circule por las calles enmascarado. La reacción de rechazo del islamismo fue la esperable, poniendo de manifiesto algo que a fuer de evidente no es valorado: las democracias occidentales son laicas, mientras que los Estados islámicos no lo son, y esa diferencia de partida explica la incapacidad islámica para comprender (y respetar) el modo de vida de los países libres.
Ese razonamiento, perfectamente trasportable a España, y va más allá de la cuestión de la supuesta “libertad de elección” de las mujeres (sin entrar en que esa libertad es indemostrable, siendo, en cambio, seguro el ambiente de control y presión en el que viven las musulmanas). Es absurdo invocar las libertades individuales, sin antes pararse a contemplar la cantidad de violencia contra las mujeres que entraña la imposición de vestimentas.
Haríamos bien los españoles en no olvidar que el islamismo (del que participan muchos marroquíes) pretende que sus propias leyes sean respetadas en Estados de Derecho en los que rigen otras, y para lograr ese objetivo no ha dudado en hacer correr la sangre, en España y en otros Estados europeos.
He comenzado hablando de la difícil relación con Marruecos y termino extendiendo el tema a la presencia del islamismo en nuestro país y en nuestra vida cotidiana. El riesgo de violencia existe y ojalá nunca pase de ser solo un riesgo, igual que sucede con el peligro de un indeseable conflicto bélico con Marruecos, que debe evitarse a toda costa, pero sin arrodillar a España.

SUJECIÓN A NORMAS DE DERECHO PÚBLICO Y NORMAS DE DERECHO PRIVADO

Las sociedades mercantiles estatales (“SME”) son entidades de Derecho privado que, por su naturaleza mercantil, están sujetas al ordenamiento jurídico privado. Sin embargo, las SME quedan también sujetas a diversas Leyes del ordenamiento jurídico público debido, por un lado, a que son sociedades en cuyo capital social el Estado tiene una participación mayoritaria o exclusiva, que determina su pertenencia al sector público institucional estatal, y, del otro, a que son entidades a las que la Ley les reconoce la facultad de poder ejercer excepcionalmente potestades administrativas.

La normativa de Derecho privado por la que se rigen estas empresas es básicamente la misma que resulta de aplicación a cualquier otra sociedad mercantil. Sin embargo, las normas de Derecho público que se les aplican son las que la Ley refiere expresamente en cada momento a este tipo de entes, principalmente, aunque no sólo, la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público [“LRSP”, artículos 2, 84.1.c), y 111 a 117], la Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones Públicas[“LPAP”, arts. 166 a 182] y la Ley 47/2003, General Presupuestaria [“LGP”, arts. 64 y siguientes, DA 9ª y DA 10ª].

Esta configuración legal hace especialmente difícil el papel de los juristas y técnicos empleados en este tipo de entidades, que, en su labor de velar por la legalidad en la actuación de esas sociedades, se ven obligados a actuar como si fuesen una especie de cabeza de Jano, proyectando su trabajo simultáneamente sobre esas dos vertientes de nuestro ordenamiento jurídico.

Esa doble sujeción al ordenamiento jurídico público y al ordenamiento jurídico privado se refleja también en las reglas que son de aplicación a las SME en materia de controles sobre su actividad. Téngase en cuenta que las acciones que  representan el capital de las SME forman parte del “patrimonio empresarial de la Administración General del Estado”, figura que goza de una especial protección y regulación en el Título VIII de la LPAP. Al mismo tiempo, al tratarse de sociedades mercantiles, las SME se sujetan al régimen general de auditoría contable propio de las sociedades de capital privado. El resultado final es que los controles a los que las SME se ven sometidas en su actuación son superiores a los que soporta cualquier sociedad mercantil privada, y, en ocasiones, superiores incluso a los que son de aplicación a los organismos de Derecho público que se encuentran ubicados más cerca del núcleo central de la Administración Pública.

LAS AUDITORÍAS DE CUENTAS DEL DERECHO PRIVADO.

Desde el lado del Derecho privado, las SME están sujetas a auditorías de cuentas bajo los mismos supuestos generales que las sociedades de capital privado, según la conocida regla de que hay obligación de auditar las cuentas salvo que, en dos ejercicios consecutivos, dos de los siguientes tres parámetros –partidas del activo, importe neto de cifra anual de negocios y número de empleados- no superen un determinado umbral (art. 263 de la Ley de Sociedades de Capital, texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio). Por el contrario, y apartándose en este caso del régimen general aplicable a las sociedades de capital privado, las SME están excluidas de los supuestos de auditoría obligatoria regulados en la DA 1ª de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas.

EL CONTROL DESDE EL DERECHO PÚBLICO.

Desde el lado del Derecho público, son dos los órganos que tienen competencias para fiscalizar la actuación de las SME. Se trata del Tribunal de Cuentas (“TCu”) y de la Intervención General de la Administración del Estado (“IGAE”). El primero lleva a cabo lo que tradicionalmente se ha denominado control “externo”, en tanto que dicho control lo realiza un órgano independiente y separado del sector público. La IGAE, por su parte, y en contraposición al TCu, ejerce, desde su adscripción a la Subsecretaría de Hacienda y Función Pública del Ministerio de Hacienda, el llamado control “interno” de la gestión económica y financiera del sector público estatal. Ambas entidades ejercen labores de fiscalización sobre las SME, tal y como señala el art. 117 de la LRJSP.

LA FISCALIZACIÓN POR EL TRIBUNAL DE CUENTAS

El TCu es el supremo órgano fiscalizador de las cuentas y de la gestión económica del Estado, así como del sector público (art. 136 de la Constitución). A estos efectos las SME están incluidas dentro del sector público (art. 4.1.f de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas), lo que trae como consecuencia que el TCu pueda fiscalizar su contabilidad, pero también los contratos que hayan celebrado, la situación y las variaciones en su patrimonio y las modificaciones sobrevenidas en sus presupuestos.

Con esta finalidad la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, pide expresamente la colaboración de los órganos de control internos de estas sociedades, las cuales, además, tienen la obligación de remitir copia de sus cuentas anuales a la Intervención General para que ésta, a su vez, las traslade al TCu. Este procedimiento de rendición de cuentas se regula en los artículos 137 y siguientes de la LGP. En el caso de las SME en cuyo capital social también participen la Administración local y/o la Administración de las entidades locales, la DA 9ª de la LGP ordena al Estado promover los correspondientes convenios con estas últimas para regular esta rendición de cuentas.

Cabe reseñar que la DT 2ª de la Ley de Funcionamiento del TCu establece que, a efectos de las funciones que sobre ellas tiene encomendadas este Tribunal, se entiende por Empresas públicas a las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta del Estado o de sus Organismos Autónomos. No obstante, esta última norma se aprobó en tanto en cuanto no existiera una norma específica sobre la materia, la cual ya existe, pues el art. 111 de la LRJSP se encarga hoy de definir lo que es una SME.

LA FISCALIZACIÓN POR LA IGAE

En cuanto a la IGAE, el art. 140.2 de la LGP le atribuye el control interno de la gestión económica y financiera del sector público estatal, en el cual, según el art. 3 de la misma Ley, se encuentran las SME. Dentro de las tres distintas funciones de control que la Ley atribuye a la IGAE (función interventora, función de control financiero permanente y función de auditoría pública), tan sólo es de aplicación sobre las SME la función de auditoría pública (art. 163 de la LGP), si bien debe aclararse que el ámbito objetivo de este tipo de auditorías es mucho más amplio que el de las auditorías que los auditores contables tienen que llevar a cabo en el sector privado, puesto que la auditoría pública puede incluir tanto la auditoría de las cuentas anuales como auditorías específicas referidas al cumplimiento de la legalidad, auditorías sobre la operativa de la SME en materia presupuestaria, de sistemas y procedimientos, y de economía, eficacia y eficiencia, auditorías de contratos-programa y de seguimiento de planes de equilibrio financiero, auditorías de los planes iniciales de actuación, auditorías de la cuenta de los tributos estatales, y alguna más (arts. 167 y siguientes de la LGP).

POSIBLES RESPONSABILIDADES

Obviamente tanto las funciones de control realizadas por el TCu como por la IGAE pueden dar lugar a la exigencia de las responsabilidades contables, presupuestarias, penales o disciplinarias a que en cada caso hubiera lugar, con un ámbito subjetivo que puede alcanzar tanto al personal directivo como al resto de personal que se encuentre al servicio de las SME, si bien la delimitación de la responsabilidad y su atribución a una u otra persona será algo que deberá sustanciarse en el correspondiente procedimiento según el órgano de control que esté actuando en cada caso. Su estudio nos llevaría más lejos de lo que la extensión de este artículo se puede permitir.

Sobre este punto, conviene recordar que el Tribunal Supremo tiene declarado que los bienes, efectos, caudales o cualesquiera otros de cualquier índole que integren el patrimonio de las sociedades mercantiles participadas por el Estado u otras Administraciones u Organismos Públicos, tienen la consideración de patrimonio público y, por tanto, pueden ser objeto material del delito de malversación (acuerdo del Tribunal Supremo, en reunión del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda, de lo Penal, de 25 de mayo de 2017).

LAS COMPETENCIAS DEL MINISTERIO DE TUTELA

El artículo 112 de la LRJSP señala que la Administración General del Estado y las entidades integrantes del sector público institucional, en cuanto titulares del capital social de las SME, perseguirán la eficiencia, transparencia y buen gobierno en la gestión de dichas sociedades mercantiles, para lo cual promoverán las buenas prácticas y códigos de conducta adecuados a la naturaleza de cada entidad. Todo ello sin perjuicio de la supervisión general que ejercerá el accionista sobre el funcionamiento de la sociedad mercantil estatal, conforme prevé la LPAP.

Además, el artículo 116 de la LRJSP ordena al Consejo de Ministros que atribuya a un Ministerio –aquel cuyas competencias más se aproximen al objeto social de la SME, y, en su defecto, el Ministerio de Hacienda– la labor de controlar la eficacia de la actuación de la SME y el cumplimento de su programa de actuación anual. Este control se traduce en la indicación de pautas generales de conducta, y no tanto en instrucciones concretas. No obstante, la Ley permite que, en casos excepcionales, el Ministerio de tutela dé instrucciones a las SME para que realicen determinadas actividades, cuando resulte de interés público su ejecución.

CONTROL DE EFICACIA Y SUPERVISIÓN CONTINUA.

Por si todo lo anterior no fuera suficiente, el artículo 85 de la LRJSP establece un control de eficacia de las SME que será ejercido por el Departamento al que la sociedad esté adscrita (es el caso, por ejemplo, de la SEPI con respecto a las SME en las que participa). La práctica muestra que dicho control puede ser ex ante, mediante la regulación de un sistema de autorizaciones y permisos que deben ser concedidos con carácter previo a la aprobación de determinadas operaciones, y ex post, mediante la exigencia a la SME de las explicaciones y justificaciones que se consideren oportunas a efectos de asegurar la adecuada gestión de la misma.

Es más: ese mismo artículo añade a las funciones de control de la IGAE que antes hemos mencionado la de hacer una labor de supervisión continua para comprobar i), la subsistencia de las circunstancias que justificaron la creación de la SME, ii) su sostenibilidad financiera, y iii), la posible concurrencia de la causa de disolución prevista en la LRJSP referida al incumplimiento de los fines que justificaron su creación o que su subsistencia no resulte el medio más idóneo para lograrlos.

Otros controles.

La gestión de las SME puede ser objeto de interpelación parlamentaria tanto con preguntas provenientes del Congreso de los Diputados como del Senado (art. 111 de la Constitución, arts. 185 a 190 del Reglamento del Congreso, y arts. 160 a 169 del Reglamento del Senado), cuyos destinatarios pueden ser tanto el Gobierno como cualquiera de sus integrantes. Estas preguntas parlamentarias suelen estar dirigidas al titular del Ministerio de tutela de la sociedad, y, de hecho, son posiblemente el medio de control de la gestión de las SME que más trasciende al público a través de los medios de comunicación.

Por otro lado, y con independencia de ese control de eficacia y supervisión continua que busca la Ley, hay que mencionar también el hecho de que las propias SME pueden contar con su propia Dirección de Auditoría (las denominaciones de estos órganos varía de unas sociedades a otras) para controlar internamente y de forma permanente la gestión económico-financiera de la sociedad.

Para finalizar, téngase en cuenta que, aunque este artículo se refiera específicamente a las sociedades mercantiles estatales, existen normas adicionales aprobadas en el ámbito de las CCAA y en el de las entidades locales, en el ejercicio de sus competencias, para el control de las sociedades públicas creadas o participadas por estas otras Administraciones territoriales.

Hay más posibles controles que pueden recaer sobre las SME tanto desde el ordenamiento jurídico privado como desde el público. Nos referimos a todos los tipos de inspecciones, controles y comprobaciones que sufren las sociedades mercantiles en materia tributaria, laboral, de seguridad social, sectorial, de actividades reguladas y en muchísimos otros campos específicos que, como tales, quedan fueran del objeto de este artículo, que tan sólo se refiere a los controles generales sobre su gestión económico y financiera.

CONCLUSIÓN.

Las SME, como cualquier otra sociedad de capital, están sujetas a las disposiciones legales existentes en materia de auditoría de cuentas con el fin de preservar los derechos e intereses de sus socios y de los terceros que mantengan relaciones con estas empresas. Además, como consecuencia de la participación del Estado en su capital social, a estas sociedades también les son de aplicación normas adicionales provenientes del ordenamiento jurídico público que buscan asegurar aún más el control de la gestión económica y financiera de estas entidades. Es un mundo complejo, probablemente árido, pero indudablemente necesario para asegurar que estas sociedades mercantiles de capital público cumplan de forma estricta con la profusa normativa que les es de aplicación. No hay que olvidar que esa normativa contempla la posibilidad de que las SME puedan incluso ejercer potestades administrativas, lo que da una idea de la importancia de estos controles.

 

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