Comentario al artículo 8.2 del Códigoc civil
Las leyes procesales españolas serán las únicas aplicables a las actuaciones que se sustancien en territorio español, sin perjuicio de las remisiones que las mismas puedan hacer a las leyes extranjeras, respecto a los actos procesales que haya de realizarse fuera de España
I. Introducción
A diferencia del apartado 1, este apartado 2 no posee antecedentes en nuestro Derecho; procediendo su redacción de una propuesta formulada por el Consejo de Estado en su dictamen 4 de abril de 1974. En esencia, la estructura del precepto es el de una regla general II, con una excepción (III). Pero el significado y alcance de una y otra exige ciertas precisiones
II. La territorialidad de las leyes procesales españolas
Constituye, como se ha dicho, la regla general; y su fundamento es el mismo de las leyes objeto del artículo 8.1 del Código civil: la íntima vinculación de las leyes procesales con la soberanía del Estado y su ejercicio en el propio territorio. Por ello, se establece que serán “las únicas aplicables” en España, aunque las actuaciones judiciales, en atención a las partes o al objeto del litigio, presenten uno o varios elementos de extranjería. Y al declarar la exclusiva aplicación del propio derecho procesal, el legislador ha utilizado una técnica de regulación de carácter “unilateral”, extremo generalmente admitido por la doctrina española. No obstante, conviene precisar varios extremos:
1º. El artículo 8.2 se refiere, in genere, a las “leyes procesales”; estableciendo su aplicación a las “actuaciones judiciales” que tengan lugar en territorio español. Wl ámbito ratione materia del precepto es, pues, el de los actos procesales en cualquier procedimiento en que esté presente un elemento de extranjería. Pero se trata, sin duda de una formulación “demasiado genérica”, como se verá de inmediato:
a) Las cuestiones relativas a los sujetos del proceso, las partes, quedan lógicamente fuera del ámbito de los actos procesales. Así,la capacidad jurídica procesal en relación con una persona jurídica extranjera se determina por la ley personal de ésta y no por la lex processualis fori (STS 29-05-1974), al igual que la capacidad de obrar procesal (STS 1ª 13-01-1985; 26-05-1987). En cuanto a la legitimación procesal, por vincularse a la titularidad del derecho, debe regirse por la ley reguladora de éste la lex causae.
b) No obstante, otras cuestiones relativas a las partes quedan regidas por la ley española o lex processualis fori. Tal es el caso, en primer término, del derecho a la justicia gratuita por parte de los españoles que se encuentren en España. En segundo lugar, el régimen de representación procesal y de defensa en el proceso. Ahora bien, en relación con la representación procesal, una extensa jurisprudencia ha determinado diversos extremos del poder para pleitos, distinguiendo entre su forma, que queda regido por el artículo 11 del Código civil; su contenido y la necesidad de “bastanteo” por un Letrado (artículo 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Los dos últimos quedan regidos por la Ley española.
c) Dentro del ámbito propio del artículo 8.2, el de los actos procesales, las STS de 19-12-1930 y 14-07-1986 han afirmado, genéricamente, la sumisión de la prueba a la ley procesal española en el proceso civil, “actitud que se corrobora por las soluciones adoptadas implícitamente en otras decisiones” (Recondo). Ahora bien, la doctrina española es unánime en limitar el imperio de la lex processualis fori en esta materia, distinguiéndose entre el ámbito propio de ésta (admisibilidad de los medios de prueba, práctica de la prueba, fuerza probatoria, valoración de la prueba) y otras cuestiones (objeto y carga de la prueba, alcance de las presunciones) que deben quedar regidas por la ley aplicable al fondo del litigio. (Calvo y Espinar). Por último, en relación con la prueba documental, se admite que los documentos otorgados en el extranjero tengan “el valor en judicio” ue los autorizados en España, si cumplen los requisitos de los artículos 600 y 601 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; exigencia que, respecto a la legalización, ha sido modificada entre los Estados parte de la Convención de la Haya de 5 de octubre de 1961.
2. Debe tenerse en cuenta, además, que la regla del artículo 8.2 puede ir acompañada de otras excepciones, respecto a actos procesales que se realicen en España, en virtud de lo establecidos en ciertos tratados internacionales que forman parte de nuestro ordenamiento. Ahora bien, por referirme al ámbito de la cooperación judicial internacional, serán indicados en el apartado siguiente.
III. Excepciones basadas en la cooperación judicial internacional
La excepción establecida en el inciso final del artículo 8.2 del Código civil, como se ha puesto de relieve por la doctrina, está pensada para la asistencia judicial internacional. Y presupone un principio general consagrado respecto a las “comisiones rogatorias”: que el órgano jurisdiccional requerido para prestar su cooperación al de otro Estado mediante la realización de un acto procesal, llevará a cabo dicho acto “conforme a su propia ley procesal y no con arreglo a la del Estado requirente (Calvo).
1. De este modo, si es un Juzgado o Tribunal español el que solicita la realización de un acto procesal fuera de España, su práctica se llevará a cabo por un órgano jurisdiccional de otro Estado de acuerdo la ley procesal extranjera; si bien la autoridad requerida podrá denegar su realización si el acto excede de sus atribuciones o es contrario al “orden público” de aquel país. Pero la petición de una comisión rogatoria al Tribunal extranjero y el plazo para realizar su práctica corresponde a la ley española. Si el Juzgado o Tribunal español es el requerido por otro extranjero, será aplicable la ley procesal española, de manera que el supuesto cae dentro de la regla general, dado que el acto solicitado ha de realizarse en España. Por tanto, el artículo 8.2 complementa, en relación con la ley aplicable, lo dispuesto en el artículo 300 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 276 a 278 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
2. No obstante, el principio general subyacente en esta materia -la aplicación de la ley procesal del Estado requerido- puede sufrir una modificación importante en atención a los regímenes de cooperación judicial internacional establecidos por ciertos tratados internacionales en los que España es parte; modificaciones que pueden producirse tanto en el caso de ser Estpaña el Estado requiriente como en que ser el Estado requerido.
a) En primer lugar, el artículo 8.2 del Código civil parece presuponer que la realización de un acto procesal en otro Estado sólo puede llevarse a cabo por un órgano jurisdiccional de éste. No obstante, el artículo 300 de la Ley de Enjuiciamiento civil ya prevé, junto con este supuesto, la intervención de agentes diplomáticos o funcionarios consulares acreditados en el Estado donde ha de realizarse la actuación judicial “cuando la diligencia vaya dirigida” a un nacional del Estado que envía a dichos agentes y “siempre que a ello no se opongan las leyes del país de residencia”. El Convenio de la Haya sobre procedimiento civil de 1 de marzo de 1954, adopta igual solución, tanto respecto a notificaciones (artículo 6) como en relación con las “comisiones rogatorias” (artículo 15; lo que se reitera en el Convenio de La Haya de 15 de noviembre de 1965 relativo a la notificación o traslado en el extranjero de documentos judiciales o extrajudiciales en materia civil y comercial (artículo 8).
Y respecto a la obtención de pruebas en el extranjero, el Convenio de La Haya de 18 de marzo de 1970 abre la posibilidad no sólo a los agentes diplomáticos o de la oficina consular, sino también a una persona designada como “comisario”, quien podrá realizar la práctica de la prueba en dichos locales (artículos 16 y 17). En estos casos, es una autoridad extranjera la que actúa en la realización de un acto procesal, ya se trate de la simple notificación de una resolución judicial o de la práctica de una prueba; y esa autoridad extranjera, lógicamente, aplicará su propia ley procesal y no la lex processualis del Estado donde se lleva a cabo la actuación.
b) Incluso en el caso de realizase la notificación o la práctica de una prueba por un órgano jurisdiccional, a requerimiento de otro extranjero, cabe también que se derogue el principio de base, al no aplicarse, necesariamente, la lex processualis fori. El Convenio de La Hay de 1954 sobre procedimiento civil establece, en efecto, que se accederá a la petición de la autoridad requirente “de que se proceda de acuerdo con una forma especial” y no de según la preista en la ley local, siempre y cuando dicha forma especial no sea contraria a la legislación del Estado requerido (artículo 14).
Y ello se reitera en el artículo 5 b) del Convenio de La Haya de1965 sobre notificación y traslado de documentos judiciales y extrajudiciales y en el artículo 9 del Convenio de La Haya de 1970 sobre obtención de pruebas en el extranjero; lo que abre la vía, por ejemplo, a que un testigo sea sometido a una cross examination en España, según la práctica de los sistemas jurídicos de Common Law, y no de acuerdo con las previsiones de los artículos 637 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento civil.
La Convención interamericana sobre exhortos y cartas rogatorias, hecha en Panamá el 30 de enero de 1975 sólo admite, en cambio, “la observancia de formalidades adicionales en la práctica de la diligencia solicitada (artículo 10); pero estas formalidades “adicionales” como la “forma especial de los tratados antes citados, incluye las establecidas en una ley procesal extranjera.
Este artículo fue publicado originariamente en el Comentario al Código civil dirigido por Cándido Paz-Ares, Ministerio de Justicia (1991); páginas 74-76.
