REORGANIZACIÓN DE COMPETENCIAS ENTRE ENTIDADES DEL SECTOR PÚBLICO Y CONTRATACIÓN PÚBLICA

 I. INTRODUCCIÓN

Periódicamente se aprecia entre los órganos encargados de la aplicación del Derecho de la contratación pública cierta confusión entre lo que es organización de una entidad o grupo de entidades del sector pública y lo que es un contrato público. Confusión que lleva a querer aplicar reglas de contratación pública a lo que es una mera operación de organización administrativa y de transferencia de competencias.

La realidad es que, en el imaginario colectivo de la gestión pública, debieran ser aspectos perfectamente delimitados. Una cosa es organizar la prestación de un servicio, que tiene sus propias reglas (convenios, consorcios, creación de sociedades, acuerdos), y otra bien diferente es determinar cómo se lleva a cabo (dentro de lo cual, el contrato es una vía, aunque no la única).

Por ello, conviene delimitar adecuadamente ambas figuras, concretando su naturaleza a los efectos de que una operación de reorganización del sector público, de transferencia de capacidad de actuar, no se vea sometido a unas reglas que son ajenas a ellas, como es el régimen de la contratación. Recogiendo lo que enfáticamente ha señalado Tejedor, “organización no es contratación”. Tanto es así que las figuras de reorganización del sector público son transversales y sólo desde una perspectiva errónea se pueden entender como de contratación pública.

II. CONCEPTO Y MARCO EUROPEO DE REFERENCIA A LA DISTINCIÓN ENTRE ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA Y CONTRTACIÓN PÚBLICA

El Derecho europeo de la contratación pública tiene perfectamente claro que son dos aspectos totalmente diferentes. La Directiva 24/2014 incide en su artículo 1.6 que no entran en su ámbito de aplicación las operaciones de reorganización y de transferencia entre entidades del sector público. La Directiva 25/2014, de contratación en los sectores especiales, recoge una regla similar sobre la libertad de autoorganización de las entidades que están prestando estos servicios. Y las Exposiciones de motivos de ambas, contienen expresiones equivalentes sobre la separación del régimen de la organización de la contratación pública.

Los dos artículos disponen lo siguiente:

El articulo 1.6 de la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo sobre contratación pública, excluye las operaciones de reorganización del sector público este conjunto de actuaciones:

“Los acuerdos, las decisiones y los demás instrumentos jurídicos mediante los cuales se organiza la transferencia de competencias y responsabilidades para desempeñar funciones públicas entre poderes adjudicadores o agrupaciones de los mismos y que no prevén que se dé una retribución por la ejecución de un contrato, se consideran un asunto de organización interna del Estado miembro de que se trate y, en ese sentido, en modo alguno se ven afectados por la presente Directiva”.

Y el artículo 1.4 de la Directiva 2014/25/UE de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE dispone lo siguiente:

“La presente Directiva no afecta a la libertad de los Estados miembros de definir, de conformidad con la legislación de la Unión, lo que consideran servicios de interés económico general, cómo deben organizarse y financiarse dichos servicios con arreglo a las normas sobre las ayudas públicas y a qué obligaciones específicas deben supeditarse. La presente Directiva no afecta al derecho de los poderes públicos a todos los niveles de decidir si desean prestar servicios públicos por sí mismos, en qué forma y en qué medida, de conformidad con el artículo 14 del TFUE y con el Protocolo no 26”.

Desde este punto de vista, se puede definir la reorganización de competencias como el mecanismo por el cual se altera el régimen general de la determinación de las entidades que, con carácter general, se van a encargar de forma directa del ejercicio de una competencia o del desarrollo de una actividad y, en lugar de la entidad originariamente responsable, se transfiere la realización de todas las actividades en una determinada materia a través de un acto jurídico adecuado a la naturaleza de las entidades y el cariz de las actividades.

III. NATURALEZA DE LA REORGANIZACIÓN DE COMPETENCIAS EN AMBITOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA

Como se acaba de señalar, la reorganización de competencias es un proceso de asignación entre entidades del sector público, que reordenará quién es el que ejecuta una competencia o desarrolla unas actividades, en función de los criterios determinados en el acuerdo de asignación de competencias y actividades.

Este hecho, hace que se separe de la normativa pública de contratación (concretamente la Directiva excluye estas operaciones) y se ha de situar dentro de los elementos de naturaleza estrictamente organizativa.

Cuestión diferente es que, en el ejercicio de esta competencia recibida sí puedan existir contratos públicos que se habrán de someter a las reglas generales, con independencia de que la entidad que realice la cesión. No es, de este modo, una forma de eludir la aplicación de la normativa pública sino de resituar quién es el que ha de aplicarla, aplicando los principios constitucionales.

De hecho, no tiene los elementos característicos del contrato, empezando por un objeto concreto, sino que, por el contrario, se asigna toda la asignación de la función, con un régimen retributivo diferente. Desde este punto de vista, la planificación, organización, ejecución se ha de desarrollar por parte de la entidad que recibe la competencia.

En esta idea de la ausencia de los elementos de un cotnrato incidió la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de junio de 2020 (Caso Porin, Asunto C‑328/19) cuando afirmó:

“la transferencia de competencias no reúne todos los requisitos establecidos por la definición del concepto de «contrato público». En efecto, solo un contrato celebrado a título oneroso puede constituir un contrato público incluido en el ámbito de aplicación de la Directiva 2004/18. Dicho carácter oneroso implica que el poder adjudicador que concluye un contrato público recibe en virtud de este, a cambio de una contrapartida, una prestación que debe tener un interés económico directo para él. El carácter sinalagmático del contrato es así una característica esencial de un contrato público. Pues bien, el propio hecho de que una autoridad pública deje de ser titular de una competencia que tenía atribuida anteriormente, hace desaparecer cualquier interés económico en la realización de las funciones que corresponden a dicha competencia”.

Obviamente, la reorganización de competencias dentro de entidades del sector público se ha de motivar por razones de eficacia y de eficiencia en el desarrollo de sus actividades.

IV. PRECEPTO DIRECTAMENTE APLICABLE

El artículo 1.6 de la Directiva 24/2014 y el artículo 1,4 de la Directiva 25/2014 constituyen preceptos que son directamente aplicable, en la medida en que tiene un contenido claro y determinado, de acuerdo con las reglas establecidas por la jurisprudencia comunitaria; y que tiene el efecto jurídico de la exclusión de la figura de la normativa pública de contratación.

Más aún, las operaciones de reorganización de competencias encuentran su marco de referencia en disposiciones que son ajenas a la legislación de contratación pública: así, en la ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público se recogen técnicas para realizar la reorganización de competencias y el ejercicio conjunto de actividades. Si se trata de entidades dependientes de Administraciones públicas diferentes, entronca, además, con la ordenación constitucional de la cooperación interadministrativa.

Si nos referimos a las actuaciones en el ámbito de las formas de personificación privada del sector público, el Derecho privado, al que se someten, por ejemplo, las sociedades estatales, y, en concreto, el régimen general de sociedades de capital contine un marco suficiente para determinar que no es un ámbito alegal. Con posterioridad examinaremos la aplicabilidad de estas exclusiones a los grupos de sociedades públicas.

V. REQUISITOS DE LA REORGANIZACIÓN DE COMPETENCIAS

Como se ha señalado con anterioridad, nos encontramos con que el bloque de un conjunto de actividades va a ser realizada por una entidad diferente de la entidad originaria de la gestión de la actividad. Por ello, podemos hacer una especie de aplicación equivalente del régimen de transferencia de competencias entre el Estado y las Comunidades autónomas, para concretar cómo se ha de hacer la transferencia.

Desde este punto de vista, el análisis de necesidad, la planificación y la ejecución de la actividad en este ámbito tendrá que ser diseñado por la entidad que recibe la competencia, dado que pasa a tenerlas atribuidas. Desde el punto de vista de la entidad cedente, se determinan cuáles son sus necesidades y los objetivos que quiere cumplir; y desde el punto de vista del cesionario, la concreción de todos los demás elementos. Obviamente, estará sometido a los mecanismos de control que haya previsto el cedente de la competencia.

Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, la figura de la reorganización de competencias es considerada por la Directiva europea como excluida de las reglas de contratación pública. De hecho, es una cuestión que podría no haberlo previsto siquiera, en la medida en que no tiene naturaleza contractual sino de mera articulación de poderes entre entidades del sector público.

En la exteriorización de los elementos necesarios, tenemos como punto de referencia la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, (asunto C-51/15, Remondis GmbH), se pueden recoger los siguientes elementos de la redistribución de competencias y actividades entre entidades del sector públco:

V.1. LA REORGANIZACIÓN ES UNA DECISIÓN DE LA ENTIDAD CEDENTE.

La reorganización de competencias la tiene que decidir la entidad titular originariamente de las competencias/facultades. Normalmente, existirá una dependencia entre cedente y cesionario, con lo que la transferencia podrá ser impuesta a la entidad. Obviamente, el acuerdo se una forma más razonable, en la medida en que permitirá una mejor ponderación de los elementos y una concreción mejor de las actividades que se van a realizar y las transferencias económicas que hay para ello.

V.2. EL ENTE CESIONARIO DE LA COMPETENCIA HA DE DISPONER DE PODER JURÍDICO PARA SU EJERCICIO.

Hay un presupuesto para que se pueda encomendar las competencias: el ente receptor de la competencia deberá tener dentro de su listado de poderes o, si se tratara de una sociedad mercantil, dentro de su objeto social el ámbito de actividad necesario para la ejecución de las competencias recibidas. Ello es consecuencia de que esta figura se utiliza para mejorar la eficacia en la realización de la actividad, con lo cual resulta exigible un know-how previo por arte de la entidad cesionaria.

Este carácter previo de los poderes del cesionario es clave para el Tribunal de Justicia: “no puede existir una transferencia de competencia si la autoridad pública que resulta ahora competente no ejerce dicha competencia de manera autónoma y bajo su propia responsabilidad”.

La razón es evidente: con ello se está garantizando que el cesionario está en condiciones de asumir todo el conjunto de actividades vinculadas a la competencia. De hecho, esta es una regla muy relevante en la que ha insistido la sentencia Remondis de forma muy clara: “para poder ser considerada como tal una transferencia de competencia debe tener por objeto no sólo las responsabilidades vinculadas a la competencia transferida, en particular, la obligación de cumplir las funciones que dicha competencia implica, sino también los poderes que son el corolario de ésta. Ello requiere que la autoridad pública a la que se le confía una competencia tenga la facultad de organizar la ejecución de las funciones que comprende dicha competencia, así como de establecer el marco reglamentario de esas funciones y que disponga de una autonomía financiera que le permita garantizar la financiación de las citadas funciones. En cambio, no sucede así si la autoridad inicialmente competente conserva la responsabilidad principal relativa a las referidas funciones, si se reserva el control financiero de éstas o si debe aprobar previamente las decisiones” (§ 49). Sobre los instrumentos de seguimiento volveremos con posterioridad.

V.3. EL RÉGIMEN ECONÓMICO DE LA TRANSFERENCIA ES UN TANTO ALZADO PARA SU EJERCICIO GLOBAL

El régimen económico también varía con respecto al del contrato. Se procederá a una concreción a través de un tanto alzado (motivado, obviamente), que incorporará todas las actividades que se han de efectuar. No hay una concreción por contrato, sino que, con posterioridad el receptor de la competencia habrá de dividirla entre los distintos elementos. Se supone que hay mayor eficacia y eficiencia que si lo hiciera el cedente y esto justifica esta forma de proceder.

De nuevo la sentencia Remondis incide en esta cuestión, al señalar que “la reasignación de los medios utilizados para el ejercicio de la competencia, que se transmiten por la autoridad que deja de ser competente a la que pasa a ser competente, no puede analizarse como el pago de un precio, sino que constituye, por el contrario, una consecuencia lógica, incluso necesaria, de la transferencia voluntaria o de la redistribución impuesta de dicha competencia de la primera autoridad a la segunda” (§ 45).

Desde este punto de vista, se puede decir que el cesionario de la competencia actúa en nombre y por cuenta del cedente, tal como reconoció el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia Porin (§ 60 y siguientes).

V.4.EL EJERCICIO DE LA COMPETENCIA CEDIDA NO SUPONE NINGUNA ALTERACIÓN DEL RÉGIMEN LEGAL DE LA CONTRATACIÓN.

La transferencia no presupone el medio a través del cual podrá ejercerse la competencia recibida. Es una decisión que habrá de asumir el cesionario de los poderes. Por ello, si hubiera que recurrir a la contratación pública, en el marco de la legislación aplicable, el cesionario deberá licitar en el caso de que no disponga de medios suficientes para prestar la actividad con sus propios medios. No habrá, en consecuencia, ninguna alteración de la aplicación de las normas públicas de contratación.

V.5. LA REORGANIZACIÓN DE COMPETENCIAS EXIGE EL ESTABLECIMIENTO DE MECANISMOS DE SEGUIMIENTO Y CONTROL DE SU EJERCICIO.

El ente que realiza la reorganización de las competencias es el que establecerá los mecanismos de control y verificación de un ejercicio adecuado de la competencia transferida, tanto en cuanto a calidad de la competencia como en cuanto a la efectividad de lo realizado.

La incorporación de estos mecanismos de seguimiento está perfectamente interiorizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, cuando señala en la sentencia Remondis que “tal autonomía de acción no significa que la entidad que resulta ahora competente deba sustraerse a toda influencia por parte de cualquier otra entidad pública. En efecto, una entidad que transfiere una competencia puede conservar cierto derecho de supervisión de las funciones derivadas de ese servicio”.

Para poder ejercer esta supervisión, resulta imprescindible que exista una comisión de seguimiento, pero, a partir de este punto, se pueden establecer todos los elementos que se consideren necesarios para un ejercicio adecuado del poder. Con ello se recalca el dato de que no supone un desistimiento de la competencia ni del ámbito de facultades del ente cesionario, sino que se estructura de forma diferente para un ejercicio más eficaz.

VI. APLICABILIDAD A ENTIDADES DEL SECTOR PÚBLICO QUE NO SEAN PODERES ADJUDICADORES

En el texto del artículo 1.6 de la Directiva se hace referencia a poderes adjudicadores, en la medida en que es éste su ámbito de aplicación subjetiva. La anormalidad de la LCSP consiste, precisamente, en la extensión de su regulación a entidades que no tienen la naturaleza de poder adjudicador. Pero, como se ha dicho con anterioridad, este precepto lo que ha venido es a clarificar que no nos encontramos ante un contrato sino ante una figura de naturaleza organizativa.

Por ello, si el régimen más estricto (que es el de los poderes adjudicadores) lo permite, no hay ninguna razón para eludirlo en relación con las entidades que no son poderes adjudicadores. De hecho, este tipo de acuerdos entre entidades sometidas al derecho privado son absolutamente usuales y, por consiguiente, es a este régimen al que hay que someterse.

De hecho, en los grupos de sociedades son comunes los acuerdos de organización interna que permiten aprovechar sinergias y ser más eficaces y eficientes a la hora de desarrollar sus actividades. Es a esa realidad la que se adhieren las sociedades mercantiles públicas que no son poderes adjudicadores.

Por ello, hay que diferenciar el régimen de los contratos intragrupo regulados en el artículo 321.6 de la LCSP de estos acuerdos de reorganización de los grupos de sociedades públicas. Mientras en el primero una sociedad del grupo contrata con otra sociedad la ejecución material de unas obras, servicios o suministros; en el caso que nos ocupa nos encontramos con que conjuntamente deciden una gestión conjunta en el que por razones de eficacia una se encarga de ejecutar en nombre de todas, la gestión. Precisamente por ello, los contratos de obras, servicios o suministros que sean necesarios, deberán estar sometidos a la normativa pública de contratación que sea exigible.