La inspección administrativa y el principio de oportunidad en ejercicio de la potestad sancionadora. Una aproximación a partir de la CNMV

La crisis económica del año 2008 nos tiene que poner en la pista de cuáles son, deben ser, las funciones de una entidad como la CNMV. Es cierto que en aquellos días la crisis económica fue la consecuencia de una especie de tormenta perfecta en la que se aunaron una mala asunción de riesgos por las entidades de crédito, una utilización excesiva de la contabilidad de diseño, una mala planificación por parte de los tenedores de riesgo y un incremento de la desregulación. 

Pero la crisis que puede parecer bancaria por lo que acabo de señalar extiende su ámbito al campo del mercado de valores. Tomo las palabras de un economista, Galbraith, cuando señala “tampoco faltará un detenido examen de los instrumentos y prácticas financieras que con anterioridad tanto se estimaban y que facilitaron y sostuvieron la especulación: papel moneda, lanzamiento de valores inviables, posesión de información privilegiada, manipulación del mercado y, más recientemente program and index trading. Se habla de reglamentos y reformas, pero lo que no se discutirá es la especulación en sí ni el aberrante optimismo que subyace en ella, la realidad será ignorada casi por completo”.

Cuando nos aproximamos a la LMV observamos al comienzo de las funciones que tiene atribuida la CNMV que esta agencia “velará por la transparencia de los mercados de valores, la correcta formación de los precios en los mismos y la protección de los inversores”. Protección de los inversores que, como muestra la práctica, es realmente imposible. La bolsa baja (y con ello se pierde valor económico) sin que en muchas ocasiones exista una razón económica detrás. Es la consecuencia de la pura especulación que hace que alguien adquiera acciones para ganar dinero.

No obstante, existen instrumentos refinados en la ley para intentar menguar esta posibilidad de pérdida. En la norma se recogen autorizaciones, mandatos de autorregulación, registros, infracciones administrativas, infracciones penales que, sinceramente creo que no son suficientes cuando hablamos de especulación. Y menos aún cuando se enfrentan al deseo del enriquecimiento.

Más allá de las técnicas concretas que están recogidas en la extensa LMV, nos encontramos con un Título específico, el VIII, relativo al régimen de supervisión, inspección y sanción. Si observamos que, más allá de lo que se dirá con posterioridad, toda conducta contraria a la ley es sancionable y que el número de sujetos obligados es considerable, uno esperaría que el número de sanciones sea elevado. Menos de 20 es la media anual. O el sector es extremadamente limpio o hay otros problemas.

Me gustaría pensar que nos encontramos ante un sector extremadamente limpio. No puedo afirmarlo, como no puedo decir lo contrario. Resulta extraño, en todo caso.

La ausencia de sanciones puede ser la consecuencia de diversas razones. De entrada, uno podría pensar que, tal como ocurre en otras agencias administrativas, la cercanía entre el regulador y el regulado puede ser un motivo para desistir de controlar.  Es algo que ha ocurrido en muchas agencias, tanto de forma voluntaria como indirecta, por mera empatía, y no debería sorprender que aquí también ocurra.

Puede ser, asimismo, una consecuencia de la dificultad en la percepción de la infracción. El número de operaciones es suficientemente alto como para que, o hay planes de inspección muy bien diseñados, o funciona el régimen de las denuncias, o la percepción de los ilícitos será imposible. No obstante, volveré luego sobre los planes de inspección.

Lo cual nos lleva a una cuestión que está implícita en el título de mi charla ¿hay obligación de abrir un procedimiento sancionador? O planteada la cuestión en otros términos, la potestad sancionadora ¿es discrecional o reglada? El Derecho europeo ni siquiera obliga a que exista un Derecho administrativo sancionador en materia de mercado de valores y permite que sólo sea penal, sometido a ciertas circunstancias. Creo que la función del Derecho penal, como Derecho de última instancia, no habilita para que se haga sólo de este modo.

La nueva redacción del artículo 234, introducido hace no más de un par de meses, no proporciona una respuesta nítida (más claramente, no aborda la cuestión) aunque la orientación es a que sea más discrecional que reglada; algo que, por otra parte, casa con la orientación general de la potestad sancionadora. 

En esto quiero ser fiel a mi maestro, no por cuestión de fidelidad, sino de puro convencimiento. Recogiendo sus palabras, “el principio de oportunidad establece la posibilidad o permisibilidad de poner en marcha tales consecuencias jurídicas. O lo que es lo mismo: la Administración no está obligada por ley a castigar, sino que simplemente se le autoriza a hacerlo”. Obviamente, es un principio de oportunidad que hemos de resituar en sus justos términos: se ubica sólo en el momento en que se ha de tomar la decisión de iniciar (o no) el procedimiento sancionador. De nuevo tomo las palabras de Nieto: “Una cosa es la iniciación del expediente sancionador (que expresa el ejercicio de la potestad sancionadora) y otra muy distinta el que, una vez iniciado el expediente y llegado a la resolución, ésta haya de ser condenatoria si se comprueba la existencia de la infracción. El ejercicio facultativo implicaría la libertad de iniciar, o no, el expediente y la de archivarlo en cualquier momento antes de la resolución; pero no la absolución en contra de la legalidad”. 

Todo lo anterior, no obsta para que algunos piensen que es reglada como consecuencia del proncipio de legalidad. Yo sinceramente pienso que la legalidad juega como un elemento en la fase ulterior, cuando el procedimiento se ha iniciado. En la fase anterior, hay que reconocer ese ámbito a la administración del mercado de valores, en las condiciones que veremos inmediatamente.

Un planteamiento que, como veremos al final, no elimina la responsabilidad de la Administración por la ausencia de sanción.

De hecho, el Tribunal Supremo, en la famosa sentencia del caso Gestcartera, la STS de 16 de mayo de 2008, adoptó, no sin la polémica de un voto particular que no se trata de una potestad reglada. Concretamente, afirmó que “no es ocioso observar que ni en la LMV ni en ninguna norma administrativa general hay norma alguna semejante a la establecida para el procedimiento penal en el artículo 105 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que imponga un deber jurídico de perseguir en todo caso y desde el primer momento todas las posibles infracciones administrativas de que se tenga noticia”. Un planteamiento, que, desde otro punto de vista, fue recogido también en la STS de 27 de enero de 2009.

Si podemos calificar de algo el planteamiento anterior es de realista. Realista ante la escasez de efectivos de la CNMV en comparación al altísimo número de operaciones realizadas. Por ello, con posterioridad veremos alguna pauta que nos pueda servir para determinar en qué casos es razonable y en cuáles no la apertura de un procedimiento de inspección y/o sanción.

La Comisión Nacional del Mercado de Valores asume este planteamiento de que el ejercicio de la potestad sancionadora es la consecuencia de una política de la agencia. Una política en la que hay diversos condicionantes para concretar las condiciones en las que se debe ejercitar. Por los intereses que están en presencia es por lo que hay que ser meticuloso en que los planes de inspección sean adecuados. 

De hecho, la CNMV tiene tres parámetros para el ejercicio de la potestad de inspección y sanción:

1. Las supervisiones e inspecciones se ajustarán a las previsiones contenidas en los planes de supervisión e inspección, o en las modificaciones de los mismos. 
2. Las actuaciones de la CNMV que no son susceptibles de planificación se acomodarán a los principios de actuación establecidos por el Director General que apruebe la apertura del proceso supervisor de la CNMV. 
3. La supervisión continua de la actuación en los mercados se realizará de acuerdo con los parámetros definidos por el Director General de Mercados.

Por tanto, el primer elemento sobre el que pivota el ejercicio de la actuación inspectora y sancionadora es el plan de inspección. Una figura conocida en la que se han de concretar los elementos básicos de la política de la agencia en esta materia. Una política que se habría de vincular necesariamente a las finalidades que tiene la propia agencia y a las situaciones en las que nos podemos encontrar ante la figura más débil de la cadena, el inversor minorista, y especialmente el poco cualificado. 

En este caso, los propios criterios de la CNMV sobre la materia determinan una serie de anticipaciones sobre los elementos que habrán de ser tenidos en cuenta a la hora de realizar estos planes:

• Previsiones sobre las supervisiones a distancia que se vayan a desarrollar, con la especificación de aquéllas que tienen carácter periódico o específico y precisando si su alcance es, en principio, general o singular. 
• Previsiones sobre las inspecciones in situ que se vayan a realizar, con la especificación de si tienen, en principio, carácter completo, parcial o de seguimiento. 
• Criterios para la selección de las sociedades, entidades, instituciones, personas u operaciones que vayan a ser objeto de supervisión. 
• Calendario de las diferentes actividades de supervisión. 
• Referencia genérica a los controles o comprobaciones, a los objetivos o finalidades y a los medios personales, materiales y técnicos que se vayan a utilizar en atención a la naturaleza de las supervisiones previstas.

Resulta, en todo caso, digno de mención que estos planes se han de mantener secretos, de acuerdo con lo que señalan los documentos publicados por la CNMV. El sustento lo quieren encontrar en el artículo 248, que se refiere específicamente a la información que se disponga en el marco de las actuaciones de inspección -que son las que justifican la rstricción-, no a la aprobación de los planes de inspección, algo que, por ejemplo, publica hasta la Agencia Tributaria. Tampoco es fundamento el artículo 14 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, ya que depende de que una determinada actuación sea o no declarada secreta. 

En estas condiciones, resulta complejo determinar si la falta de iniciación de una actuación es o no conforme a derecho. La publicación de los “Planes de actividades” que remite a los Planes de inspección es el único elemento del que se puede prever una cierta información para los inversores de cuáles son los ámbitos en los que se va a incidir.

En este ámbito, lo que habría, en su caso, que revisar, es la razonabilidad que tenga el plan aprobado. 

Como se ha señalado con anterioridad, en segundo lugar, hay inspección que se realizará fuera de los planes. Una situación que resulta normal, teniendo en cuenta las incidencias que pueden ocurrir en el mercado de valores. Precisamente por ello, se prevé que “las actuaciones de la CNMV que no son susceptibles de planificación, se acomodarán a los principios de actuación establecidos por el Director General que apruebe la apertura del proceso supervisor de la CNMV”.

Este tipo de procedimientos serán, por tanto, más consecuencia de la denuncia que hayan presentado los afectados o de un problema que tenga trascendencia; ya sea por la “alarma social”, entendida en un sentido amplio, como por la relevancia de un problema del que se haya tenido conocimiento. Problema que puede ser la consecuencia tanto de una comunicación de terceros como del conocimiento de un nuevo tipo de producto que se esté comercializando, por ejemplo.

Como se ha podido apreciar, la potestad de la Dirección General es totalmente discrecional. Aquí se podría recuperar cuál es el papel del denunciante en este tipo de procedimientos. No obstante, el elemento esencial será si se ha abierto o no una fase de información reservada para determinar la verosimilitud de la denuncia o del evento con transcendencia del que se ha tenido conocimiento.

En esta línea, un criterio que puede plantearse es el del “riesgo”, por recoger el dato de la sociedad actual sobre el que tanto insistió Ullrich Beck. Riesgo que no se puede medir sólo en función del impacto económico de la operación. Esto nos conduciría a una CNMV “para ricos”, si se me permite la expresión un tanto populista.

Por ello, convendría combinarlo con la referencia al conjunto de personas que están siendo afectados por una acción. Recordemos la dificultad que tienen determinado tipo de operaciones para ciertos destinatarios. La experiencia que ha habido con ciertos productos, como los cocos o como las preferentes son una muestra de lo que se está señalando en este momento. 

La importancia que tiene una adecuada motivación de la pauta seguida (intervención/no intervención) es esencial a la hora de determinar si puede surgir responsabilidad de la CNMV por la no apertura de un procedimiento de inspección o incluso de mera verificación del comportamiento de los agentes. 

El Tribunal Supremo, de forma posiblemente muy enfática, afirmó en este sentido que no puede “exigirse del órgano de control la garantía absoluta del adecuado funcionamiento del sistema”. En otros términos, “la responsabilidad del órgano de control vendrá determinada por la imputabilidad del daño, en relación causal, a la omisión de aquellas actuaciones que razonablemente le fueran exigibles adoptar en el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce para el cumplimiento de su función o al ejercicio inadecuado de las mismas atendiendo a las circunstancias del caso y la finalidad perseguida por el ordenamiento jurídico, lo que supone una valoración propia de un órgano técnico como la CNMV, con respeto a ese ámbito de decisión, salvo que se produzca un ejercicio arbitrario o injustificado, erróneo en sus consideraciones fácticas o contrario a la norma”.

Dicho de otro modo, nos encontramos en este caso ante un control típico de discrecionalidad administrativa, tal como lo conocemos en los manuales de la asignatura. Dentro de estos factores recojo de nuevo el deber que tiene la CNMV de protección de los consumidores, una protección que desde luego, no elimina, como dije al comienzo, el riesgo de pérdidas económicas.