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Análisis juridico global

Derecho penal

El asesinato y el Derecho penal de autor

por Gonzalo Quintero Olivares | Abr 17, 2022

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Al parecer, un comité de la Cámara de Representantes de EEUU se ha pronunciado a favor de apoyar los esfuerzos del secretario de Estado para alcanzar un compromiso diplomático entre Marruecos y España sobre el futuro de Ceuta y Melilla. Lo de menos es saber qué es exactamente lo que está haciendo ese sujeto. Lo realmente preocupante es que estamos en la antesala de un grave problema, aumentado por la prometida venganza de EEUU por la actitud de España con ocasión de la actual guerra del golfo Pérsico.
Forzoso es comenzar por aceptar que la relación con el reino alauita es aparentemente correcta, pero está plagada de tumores, históricos y presentes, por más que el observador quiera y deba apartar todos los apriorismos negativos que entran en el análisis, pero la realidad es la que es y no ofrece motivos para el optimismo. Hay un primer punto que es obligado destacar: aun aceptando que Trump es un tipejo indeseable, es un grave error buscar el enfrentamiento con él, y, de paso, con USA, con el objetivo prioritario de presentarse ante la izquierda española – y Europea, según delira Sánchez - como máximo adalid del pensamiento progresista y de la gallardía ante el imperialismo belicista.
Las consecuencias son fácilmente previsibles, y ahí tenemos la amenaza de supresión de las bases norteamericanas en España, cosa que la progresía de salón, y algunos más de los socios de Sánchez, consideran una gran noticia, sin reparar en que el gran beneficiado puede ser Marruecos, a cuyo territorio pueden ir a parar las bases con todo lo que eso comporta, lo cual no se limita a la pérdida de unos “inquilinos”, sino que va mucho más allá, alterando gravemente la defensa de los intereses españoles.
Pero Sánchez, agobiado por las encuestas desfavorables, tenía que buscar en el baúl recursos propagandísticos y uno era el del “no a la guerra”, que irá acompañado, de aquí a las elecciones generales, del grito “OTAN no, bases fuera”, que estuvo en boga a comienzos de los 80. La probada frivolidad del actual PSOE y su jefe no detendrá el dislate, pues ningún precio para España es demasiado alto si se trata de los intereses electorales inmediatos.
Me he referido a uno más de los disparates sanchistas, pero el tema de estas notas es la relación con Marruecos. Para la mayoría de los españoles (datos del Real Instituto Elcano) Marruecos es la más grave amenaza exterior de España, muy por encima de Rusia que, en su caso, es un problema que España comparte con toda Europa en tanto que el marroquí es estrictamente español, y si la detección de la opinión se centra en Ceuta o Melilla o, incluso, en Canarias, el nivel de preocupación es mucho mayor.
A la gravedad estratégica de buscar el enfrentamiento con USA ( y con Israel) se suma la baja reacción ante hechos ya acaecidos, como han sido las invasiones incontroladas de inmigrantes ayudados por la Administración marroquí, los apresamientos injustificados de pesqueros españoles, la falta de respeto a las aguas territoriales españolas (determinadas por las Islas Canarias), y la frecuencia con la que diferentes voceros marroquíes se jactan de que el crecimiento demográfico de sus nacionales en España es un arma cargada de futuro, crecimiento que, además, sufraga en buena parte el sistema de seguridad social español.
Mientras que eso sucede, Marruecos anuncia sus proyectos de hacerse con las riquezas que atesora el suelo marino en las aguas cercanas a las Canarias y al Sahara Occidental, al que España ha abandonado a su suerte, indiferente a los intereses de sus habitantes, muchos de los cuales son, además, españoles. La tesis marroquí de que las grandes riquezas minerales que se encuentran en esas aguas le “pertenecen”, pretensión que carece de base tanto geográfica como histórica, es vista con mucha comprensión por USA, que, por supuesto, confía en beneficiarse antes o después de las políticas marroquíes de hechos consumados.
Entre tanto, España se limita a protestar, pero sin dar paso alguno en defensa de sus derechos, ya sea por temor al enfrentamiento abierto con Marruecos, ya por no contrariar al Gran Hermano yanqui, al que, paralelamente, Sánchez se permite chulear de cara a la galería, a la vez que su Gobierno, por boca del impresentable Ministro de Asuntos Exteriores, aumenta la marca de sandeces históricas asegurando que no hay ninguna razón para temer consecuencias negativas derivadas de las prohibiciones de uso de las bases de Rota y Morón. Para troncharse de risa.
Da vértigo la facilidad con la que España parece olvidar cómo las gasta Marruecos, y no por su gallardía bélica, sino por su habilidad para aprovechar los malos momentos hispanos. Hay que recordar la marcha verde sobre el Sahara Occidental durante la agonía de Franco, y el idilio de la administración Trump con Rabat es otro escenario malo para España, si, además, se combina con nuestro actual panorama político. Decir que Marruecos podría intentar apoderarse de un zarpazo de Ceuta o Melilla (por supuesto, con la abierta ayuda de USA) suena a idea fantasiosa carente de base, pero es grave imprudencia no querer contemplar esa posibilidad.
La tolerancia con las exigencias marroquíes alcanzó uno de sus puntos culminantes con la escandalosa decisión de reconocer la soberanía de Marruecos sobre el Sahara Occidental, con lo que España traicionaba definitivamente a los que en su momento fueron españoles. Sin que antes hubiera un debate en las Cortes, como sería lo adecuado en tema de esa importancia, Sánchez decidió en abril de 2022 dar la razón a Marruecos en el conflicto del Sahara Occidental, aceptando expresamente que la mejor solución sería la de dotar a aquel territorio de un estatuto de autonomía dentro del reino alauita, zanjando definitivamente la obligación de respetar las resoluciones de Naciones Unidas, que en modo alguno comportaban la integración directa en Marruecos.
Las consecuencias no se harían esperar, comenzando por poner al borde de la ruptura las relaciones con Argelia, dislate mayúsculo por muchos motivos, y entre ellos no es el menor el de la dependencia energética de España, necesitada del gas argelino. La torpeza estratégica y diplomática ha dado lugar a que España dependa ahora del gas que le vende EEUU, que además es peor y más caro que el argelino, según dicen los que saben de estas cosas, además de que, conociendo los cambios de humor de Trump, es altamente peligroso confiar en un suministrador que en cualquier momento puede decidir cerrar el grifo.

En otro plano se sitúan las relaciones humanas. Si comenzamos por los datos peores es obligado recordar que entre la población extranjera de las prisiones españolas el porcentaje mayor corresponde a marroquíes, es un mero hecho estadístico, pero puede ser valorado cuando se trata de la integración, pero el tema es, según creo, más grave:
Antes me he referido a la cuestión demográfica, y la abierta invocación que desde Marruecos se hace a la fuerza que suponen los vientres de las mujeres marroquíes inmigrantes, que traen sin cesar nuevos habitantes a España, país al que muchos de ellos nunca tendrán como propio, aunque haya crecientes excepciones que es obligado reconocer. En paralelo, las tasas de natalidad propias no paran de descender. Se trata de una “invasión lenta pero inexorable”, que se conjuga con la nula voluntad de integración de una gran mayoría de los marroquíes, que propenden a relacionarse exclusivamente entre ellos. Se dice, y algo de cierto hay en ello, que España no podría prescindir de la mano de obra extranjera en general y, en particular, marroquí, pero eso no es razón suficiente para no exigir comportamientos más respetuosos con España en tanto que país de acogida.
El tema de la integración ha tenido recientemente un importante momento crítico, provocado por la decisión del alcalde de Lérida de prohibir el velo integral (el burka y el niqab) en los espacios públicos. Su argumento es sencillo y, en mi opinión, contundente: es necesaria esa prohibición para la defensa de los derechos fundamentales de las mujeres. Las reacciones no se han hecho esperar, comenzando por el propio PSOE, Partido al que, vía PSC, pertenece el alcalde, y, por supuesto, una legión de progres de diferentes pelajes que se han lanzado a la defensa de la libertad de cultos y costumbres. No ha faltado tampoco quien ha acusado a la medida de “discriminatoria y racista”. ¡Cuánta necedad!
Esas reacciones ponen de manifiesto algo mucho más grave, como es la subestimación de lo que es el islamismo radical y lo que puede suponer, error imperdonable, especialmente si se tienen presentes episodios trágicos como los atentados de Atocha o los de las Ramblas de Barcelona. Pero según los defensores de la posición “respetuosa” con la singularidad islámica, una prohibición de esa clase interfiere la libertad de las mujeres musulmanas que decidan ocultar su rostro.
Ese problema se vivió hace años en Francia, donde la población musulmana es mucho más numerosa que en España, dando lugar a grades controversias, que no impidieron que en 2004 se prohibieran los signos religiosos ostensibles en la escuela pública. Unos años después, en 2010, se prohibió el burka con un argumento también simple y tajante: no se puede permitir que nadie circule por las calles enmascarado. La reacción de rechazo del islamismo fue la esperable, poniendo de manifiesto algo que a fuer de evidente no es valorado: las democracias occidentales son laicas, mientras que los Estados islámicos no lo son, y esa diferencia de partida explica la incapacidad islámica para comprender (y respetar) el modo de vida de los países libres.
Ese razonamiento, perfectamente trasportable a España, y va más allá de la cuestión de la supuesta “libertad de elección” de las mujeres (sin entrar en que esa libertad es indemostrable, siendo, en cambio, seguro el ambiente de control y presión en el que viven las musulmanas). Es absurdo invocar las libertades individuales, sin antes pararse a contemplar la cantidad de violencia contra las mujeres que entraña la imposición de vestimentas.
Haríamos bien los españoles en no olvidar que el islamismo (del que participan muchos marroquíes) pretende que sus propias leyes sean respetadas en Estados de Derecho en los que rigen otras, y para lograr ese objetivo no ha dudado en hacer correr la sangre, en España y en otros Estados europeos.
He comenzado hablando de la difícil relación con Marruecos y termino extendiendo el tema a la presencia del islamismo en nuestro país y en nuestra vida cotidiana. El riesgo de violencia existe y ojalá nunca pase de ser solo un riesgo, igual que sucede con el peligro de un indeseable conflicto bélico con Marruecos, que debe evitarse a toda costa, pero sin arrodillar a España.

Tradicionalmente se han enfrentado el derecho penal “del hecho”, único aceptable para un Estado de Derecho garantista, y el derecho penal de autor, que toma como base la personalidad del sujeto, sus motivos y fines. Ese enfoque menosprecia la concreción fáctica, y, por lo mismo, objetividad de la ofensa al bien jurídico. Pero la primacía del derecho penal del hecho es, no obstante, poco respetada, y en el régimen legal del asesinato eso se puede observar.

El delito de asesinato había mantenido una configuración legal relativamente estable a través de los diferentes códigos penales españoles hasta que se produjo la gran reforma de 2015, que descalabró un sistema consolidado de diferenciación entre asesinato y homicidio. Un factor determinante fue la entrada de la pena de prisión permanente revisable, a la que se había de dar “función”, y, por supuesto, un espacio “natural” era el de las muertes dolosas. Pero no se generalizó la aplicabilidad de la (mal) llamada cadena perpetua pues se diferenció entre asesinatos más o menos graves, y solo estos últimos, determinados por unas cualificaciones (artículo 140 CP) comportaban la nueva pena: los casos en que la víctima sea menor de dieciséis años o personas especialmente vulnerables, o el asesinato se cometa tras un delito contra la libertad sexual, o si el autor pertenece a una organización criminal o es reincidente en delitos contra la vida dolosos. 

  Se daba entrada a criterios nuevos en nuestra tradición penal, salvo algún caso, como el asesinato de menores o personas vulnerables que para muchos era merecedor de la máxima pena en mucha mayor medida que otros supuestos.  Un cambio incomprensible, desde la lógica del derecho penal del hecho, fue la calificación de asesinato que generaba el solo hecho de que el autor pertenezca a una organización criminal, en lugar de un delincuente solitario, máxime si se considera que la pertenencia a una organización o grupo puede tener ya su propia consecuencia punitiva, pero se abrió paso el derecho penal de autor, y ese asesinato es más grave porque su autor es un mal sujeto como demuestra su pertenencia a una organización criminal.  Innecesario.

   Junto a los anteriores supuestos se añadieron otros asimismo desconocidos en nuestra tradición penal, pero para los que no se prevé la prisión permanente revisable. Este es el caso del asesinato cometido como medio para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra. Hay que objetar que se trata – ambas posibilidades – de aspectos del suceso que son ajenos al hecho de la muerte dolosa (al margen de que esos supuestos son concursos de delitos) y la finalidad de ocultar un delito no es menos censurable que el deseo de heredar o la venganza por celos, por citar ejemplos.  El hecho de la muerte puede ser más o menos grave por diversas razones “objetivables”, pero no por los motivos que empujen al autor, que pueden ser muy diversos, y que, en cambio, no se tienen en cuenta en la gran mayoría de los delitos. Pero, por lo visto, esos concretos motivos son reveladores de un personalidad merecedora de especial represión.

   Como he dicho antes, el panorama legal en la regulación del asesinato es notablemente complicado: tenemos el delito de homicidio, simple y agravado por las mismas circunstancias que agravan el asesinato; le sigue el asesinato, que amplió sus modalidades con la inclusión del fin de facilitar otro delito o para evitar que se descubra, y, finalmente, el asesinato agravado.

  A pesar de tal variedad de tipicidades, no parece haberse colmado la necesidad de intervenir en esta materia. Según ha trascendido, está en curso – veremos en qué acaba – una Proposición de Ley del PP y Ciudadanos para ampliar el artículo 140 CP incluyendo la posible imposición de la pena de prisión permanente revisable a quien “hubiere hecho desaparecer el cadáver de la víctima o no diere razón de su paradero”, o cuando “el autor hubiere sido condenado con anterioridad como reo de delito de asesinato”. Es evidente que la reforma que se pide está marcada por terribles crímenesacaecidos en España en estos últimos años, aunque, claro está, no podría tener efectos retroactivos, pero sigue la línea de legislar “a golpe de casos”.

   El autor de asesinato que hace desaparecer el cadáver para no ser descubierto realiza lo que tradicionalmente se calificó como autoencubrimiento y siempre fue impune o no merecía una pena propia independiente de la del hecho (un acto co-penado). Ahora cambiará el criterio, por razones imaginables, pero no aumentará la eficacia de la amenaza de pena. Por otra parte, una vez más, tenemos una agravación que no está determinada por el hecho del asesinato, sino por acciones que no alteran la gravedad del hecho. El Código ya incluía el asesinato cometido para ocultar un delito, por lo tanto, una agravación por los objetivos del sujeto, como si otras motivaciones, por abyectas que fueran, pudieran merecer un juicio menos severo.

En cuanto a la reincidencia, el artículo 140-2, que ya prevé la pena de prisión permanente para el reo de asesinato que hubiera sido condenado por la muerte de más de dos personas, por lo tanto, al menos tres – y aceptando, pues otra cosa no tendría sentido, que cada una de esas muertes fuera constitutiva de asesinato y que fueran enjuiciadas  conjuntamente, lo que se propone es equiparar eso a los casos en que el autor fuera reincidente en el asesinato, y que, en lugar de ser castigado con la pena del asesinato en su mitad superior, o con la pena superior en grado (art.70, 3.1º CP), pasaría a ser castigado con la de prisión permanente revisable, y de ese modo, para el Código, vendría a ser lo mismo el asesino reincidente y el asesino en serie. Para algunos penalistas la reincidencia aumenta la culpabilidad, y en ese aumento se basa la agravación de la pena, pero para otros la reincidencia es la máxima muestra de derecho penal de autor, que hace más grave el hecho por ser su autor quien es, no porque ese hecho sea más grave ni haya aumentado la culpabilidad.

  En la línea de imponer el derecho penal de autor en la interpretación y aplicación de lo que es el delito de asesinato es obligado incluir la reciente Sentencia de la AP de Barcelona (29-3-2022, Jurado 22/2022) por la que se condena a prisión permanente revisable, como autor de un delito de asesinato caracterizado por el ensañamiento, a un sujeto que no hizo nada para impedir el fallecimiento de una persona diabética en situación de gravísima crisis a consecuencia de un ataque de hiperglucemia. De un lado tenemos el drama humano, pero en el otro aparece la construcción de un asesinato en comisión por omisión con ensañamiento también causado por omisión. Veamos cómo:

La víctima padecía diabetes grave, y en un cierto momento sufrió una subida de azúcar y pidió ayuda al acusado, que no vivía con ella, pero con el que había tenido una relación sentimental, aunque algo turbulenta. El acusado fue al piso de ella, pero no le dio medicamentos ni llamó a urgencias. En cambio, grabó con video a la mujer mientras estaba muriendo. El jurado aceptó la acusación de que la dejó morir a pesar de conocer su vulnerabilidad y que su actitud le provocó grandes sufrimientos a la víctima.

En la Sentencia se imputa al acusado la autoría de asesinato en comisión por omisión, porque la muerte no se hubiera producido si él, ante el estado en que ella se encontraba cuando llegó a su vivienda, y que se iba deteriorando, hubiera pedido el auxilio de los servicios de emergencias médicas, pero no lo hizo porque quería que se produjera la muerte de esta, o porque preveía que se podía producir y le era igual que muriera (dolo directo o dolo eventual). La grabación era “para enseñar a terceros y así construirse una coartada».

Para integrar la comisión por omisión, la Sentencia invoca STS 537/2121, y de ella extrae (correctamente) que el tipo objetivo de la comisión por omisión requiere la producción de un resultado propio de un delito de acción; la posición de garante en el omitente; que la omisión equivalga en el caso a la producción del resultado, la capacidad del omitente para realizar la acción y la causalidad hipotética. La Sentencia señala como problema central la fundamentación de la posición de garante, y para ello afirma que el acusado ocupaba esa posición como consecuencia de la relación de afectividad “análoga a la matrimonial” que habían tenido en el pasado, pues el artículo 67 del Código civil establece el deber de ayuda mutua entre cónyuges, y por eso ella le llamó por teléfono. El acusado acudió, pero no hizo nada por auxiliarla, cuando era evidente que no podía demandar auxilio a nadie más, y la inacción del acusado hace que el resultado le sea imputable.

Ese razonamiento no es admisible. Es cierto que el Código civil dispone que los cónyuges “…deben respetarse y ayudarse mutuamente…” y actuar en interés de la familia, pero desde esa genérica declaración no se puede construir una posición de garante (en el sentido de la omisión impropia) de evitación del resultado de muerte, máxime teniendo en cuenta que no existía la relación “análoga a la matrimonial”, pues no vivían juntos ni se mantenían ya como pareja. Más aún: la propia Sentencia estima que la relación que hubo, de corta duración y sin convivencia no cumplía con las exigencias del art.23 CP que regula la circunstancia mixta de parentesco, aunque sí bastaría para integrar la “relación sentimental”, que agrava la violencia en los casos contemplados en los arts. 153-1 CP y 172-2 CP, pero eso no justifica la analogía con el matrimonio.

  La equivocación de la Sentencia es evidente: inspirarse en la relación sentimental en la violencia de género para configurar una relación cuasi matrimonial, que, vía Código civil, sitúa como origen de la obligación legal de actuar, que genera la posición de garante como condición de la omisión impropia exigida por el art.11 CP. No hay otro argumento, y seguramente el fallo está impulsado por la repugnancia que puede provocar la actuación de quien no hace nada para auxiliar pudiendo hacerlo. Dicho de otro modo: el condenado lo es por su personalidad, posiblemente despreciable, pero no por haber causado una muerte por omisión, en el sentido jurídico-penal, de una persona ya moribunda. De que cometió un delito de omisión del deber de socorro no hay duda, pero la elevación a asesinato por omisión impropia no es posible.

Para alcanzar la pena de prisión permanente era preciso, primero apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias del art.139 CP, y esa fue el ensañamiento, y luego que la víctima era una persona vulnerable por razón de la enfermedad. De esto último no hay duda, pero no puede decirse lo mismo del ensañamiento, que, según el fallo, es posible producirlo por omisión, lo cual creo claramente rechazable. En la jurisprudencia se ha planteado alguna vez la posibilidad del “ensañamiento omisivo” (así, STS 2905/2019), pero en casos en los que, el autor ya había cometido el delito principal, seguido de una posterior conducta omisiva para conseguir el efecto y la finalidad de aumentar el sufrimiento de la víctima. Por lo tanto, muy diferente del hecho objeto del fallo, en el que el ensañamiento se anuda a la exclusiva omisión de actuación alguna a pesar del sufrimiento de la víctima, pero sin que el acusado tuviera nada que ver con la causa del estado agónico de la moribunda.

   El ensañamiento también está sujeto al principio de legalidad, comporta la causaciónde males, “aumentar” el padecimiento de quien lo sufre por acción del mismo sujeto que lo causa, y no cabe ni siquiera una interpretación extensiva o analógica, por no interrumpir el dolor producido por otras causas independientes de la voluntad del sujeto.

Evidentemente, la “valoración moral o ética” de la pasividad del acusado se impone a la interpretación de la descripción legal del ensañamiento, pero eso, escapa al derecho penal del hecho, y es propio de un derecho penal ajeno a la centralidad del hecho objetivo y partidario de situar la esencia de lo injusto en la personalidad del autor, en su carácter o en su manera de ser o de vivir. Pero eso, por más que pueda satisfacer determinados sentimientos “populares” no se corresponde con el derecho penal propio de un Estado de Derecho.

    Y esta censura se puede extender a los diferentes problemas abordados en estas pocas páginas, a lo que se debe añadir que nuestro sistema contiene demasiadas modalidades de asesinato, lo cual, inevitablemente, acaba desvirtuando su significado.

asesinato | homicidio

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