Arbitraje de inversiones en las renovables

por Julio González García | Abr 10, 2023

Al parecer, un comité de la Cámara de Representantes de EEUU se ha pronunciado a favor de apoyar los esfuerzos del secretario de Estado para alcanzar un compromiso diplomático entre Marruecos y España sobre el futuro de Ceuta y Melilla. Lo de menos es saber qué es exactamente lo que está haciendo ese sujeto. Lo realmente preocupante es que estamos en la antesala de un grave problema, aumentado por la prometida venganza de EEUU por la actitud de España con ocasión de la actual guerra del golfo Pérsico.
Forzoso es comenzar por aceptar que la relación con el reino alauita es aparentemente correcta, pero está plagada de tumores, históricos y presentes, por más que el observador quiera y deba apartar todos los apriorismos negativos que entran en el análisis, pero la realidad es la que es y no ofrece motivos para el optimismo. Hay un primer punto que es obligado destacar: aun aceptando que Trump es un tipejo indeseable, es un grave error buscar el enfrentamiento con él, y, de paso, con USA, con el objetivo prioritario de presentarse ante la izquierda española – y Europea, según delira Sánchez - como máximo adalid del pensamiento progresista y de la gallardía ante el imperialismo belicista.
Las consecuencias son fácilmente previsibles, y ahí tenemos la amenaza de supresión de las bases norteamericanas en España, cosa que la progresía de salón, y algunos más de los socios de Sánchez, consideran una gran noticia, sin reparar en que el gran beneficiado puede ser Marruecos, a cuyo territorio pueden ir a parar las bases con todo lo que eso comporta, lo cual no se limita a la pérdida de unos “inquilinos”, sino que va mucho más allá, alterando gravemente la defensa de los intereses españoles.
Pero Sánchez, agobiado por las encuestas desfavorables, tenía que buscar en el baúl recursos propagandísticos y uno era el del “no a la guerra”, que irá acompañado, de aquí a las elecciones generales, del grito “OTAN no, bases fuera”, que estuvo en boga a comienzos de los 80. La probada frivolidad del actual PSOE y su jefe no detendrá el dislate, pues ningún precio para España es demasiado alto si se trata de los intereses electorales inmediatos.
Me he referido a uno más de los disparates sanchistas, pero el tema de estas notas es la relación con Marruecos. Para la mayoría de los españoles (datos del Real Instituto Elcano) Marruecos es la más grave amenaza exterior de España, muy por encima de Rusia que, en su caso, es un problema que España comparte con toda Europa en tanto que el marroquí es estrictamente español, y si la detección de la opinión se centra en Ceuta o Melilla o, incluso, en Canarias, el nivel de preocupación es mucho mayor.
A la gravedad estratégica de buscar el enfrentamiento con USA ( y con Israel) se suma la baja reacción ante hechos ya acaecidos, como han sido las invasiones incontroladas de inmigrantes ayudados por la Administración marroquí, los apresamientos injustificados de pesqueros españoles, la falta de respeto a las aguas territoriales españolas (determinadas por las Islas Canarias), y la frecuencia con la que diferentes voceros marroquíes se jactan de que el crecimiento demográfico de sus nacionales en España es un arma cargada de futuro, crecimiento que, además, sufraga en buena parte el sistema de seguridad social español.
Mientras que eso sucede, Marruecos anuncia sus proyectos de hacerse con las riquezas que atesora el suelo marino en las aguas cercanas a las Canarias y al Sahara Occidental, al que España ha abandonado a su suerte, indiferente a los intereses de sus habitantes, muchos de los cuales son, además, españoles. La tesis marroquí de que las grandes riquezas minerales que se encuentran en esas aguas le “pertenecen”, pretensión que carece de base tanto geográfica como histórica, es vista con mucha comprensión por USA, que, por supuesto, confía en beneficiarse antes o después de las políticas marroquíes de hechos consumados.
Entre tanto, España se limita a protestar, pero sin dar paso alguno en defensa de sus derechos, ya sea por temor al enfrentamiento abierto con Marruecos, ya por no contrariar al Gran Hermano yanqui, al que, paralelamente, Sánchez se permite chulear de cara a la galería, a la vez que su Gobierno, por boca del impresentable Ministro de Asuntos Exteriores, aumenta la marca de sandeces históricas asegurando que no hay ninguna razón para temer consecuencias negativas derivadas de las prohibiciones de uso de las bases de Rota y Morón. Para troncharse de risa.
Da vértigo la facilidad con la que España parece olvidar cómo las gasta Marruecos, y no por su gallardía bélica, sino por su habilidad para aprovechar los malos momentos hispanos. Hay que recordar la marcha verde sobre el Sahara Occidental durante la agonía de Franco, y el idilio de la administración Trump con Rabat es otro escenario malo para España, si, además, se combina con nuestro actual panorama político. Decir que Marruecos podría intentar apoderarse de un zarpazo de Ceuta o Melilla (por supuesto, con la abierta ayuda de USA) suena a idea fantasiosa carente de base, pero es grave imprudencia no querer contemplar esa posibilidad.
La tolerancia con las exigencias marroquíes alcanzó uno de sus puntos culminantes con la escandalosa decisión de reconocer la soberanía de Marruecos sobre el Sahara Occidental, con lo que España traicionaba definitivamente a los que en su momento fueron españoles. Sin que antes hubiera un debate en las Cortes, como sería lo adecuado en tema de esa importancia, Sánchez decidió en abril de 2022 dar la razón a Marruecos en el conflicto del Sahara Occidental, aceptando expresamente que la mejor solución sería la de dotar a aquel territorio de un estatuto de autonomía dentro del reino alauita, zanjando definitivamente la obligación de respetar las resoluciones de Naciones Unidas, que en modo alguno comportaban la integración directa en Marruecos.
Las consecuencias no se harían esperar, comenzando por poner al borde de la ruptura las relaciones con Argelia, dislate mayúsculo por muchos motivos, y entre ellos no es el menor el de la dependencia energética de España, necesitada del gas argelino. La torpeza estratégica y diplomática ha dado lugar a que España dependa ahora del gas que le vende EEUU, que además es peor y más caro que el argelino, según dicen los que saben de estas cosas, además de que, conociendo los cambios de humor de Trump, es altamente peligroso confiar en un suministrador que en cualquier momento puede decidir cerrar el grifo.

En otro plano se sitúan las relaciones humanas. Si comenzamos por los datos peores es obligado recordar que entre la población extranjera de las prisiones españolas el porcentaje mayor corresponde a marroquíes, es un mero hecho estadístico, pero puede ser valorado cuando se trata de la integración, pero el tema es, según creo, más grave:
Antes me he referido a la cuestión demográfica, y la abierta invocación que desde Marruecos se hace a la fuerza que suponen los vientres de las mujeres marroquíes inmigrantes, que traen sin cesar nuevos habitantes a España, país al que muchos de ellos nunca tendrán como propio, aunque haya crecientes excepciones que es obligado reconocer. En paralelo, las tasas de natalidad propias no paran de descender. Se trata de una “invasión lenta pero inexorable”, que se conjuga con la nula voluntad de integración de una gran mayoría de los marroquíes, que propenden a relacionarse exclusivamente entre ellos. Se dice, y algo de cierto hay en ello, que España no podría prescindir de la mano de obra extranjera en general y, en particular, marroquí, pero eso no es razón suficiente para no exigir comportamientos más respetuosos con España en tanto que país de acogida.
El tema de la integración ha tenido recientemente un importante momento crítico, provocado por la decisión del alcalde de Lérida de prohibir el velo integral (el burka y el niqab) en los espacios públicos. Su argumento es sencillo y, en mi opinión, contundente: es necesaria esa prohibición para la defensa de los derechos fundamentales de las mujeres. Las reacciones no se han hecho esperar, comenzando por el propio PSOE, Partido al que, vía PSC, pertenece el alcalde, y, por supuesto, una legión de progres de diferentes pelajes que se han lanzado a la defensa de la libertad de cultos y costumbres. No ha faltado tampoco quien ha acusado a la medida de “discriminatoria y racista”. ¡Cuánta necedad!
Esas reacciones ponen de manifiesto algo mucho más grave, como es la subestimación de lo que es el islamismo radical y lo que puede suponer, error imperdonable, especialmente si se tienen presentes episodios trágicos como los atentados de Atocha o los de las Ramblas de Barcelona. Pero según los defensores de la posición “respetuosa” con la singularidad islámica, una prohibición de esa clase interfiere la libertad de las mujeres musulmanas que decidan ocultar su rostro.
Ese problema se vivió hace años en Francia, donde la población musulmana es mucho más numerosa que en España, dando lugar a grades controversias, que no impidieron que en 2004 se prohibieran los signos religiosos ostensibles en la escuela pública. Unos años después, en 2010, se prohibió el burka con un argumento también simple y tajante: no se puede permitir que nadie circule por las calles enmascarado. La reacción de rechazo del islamismo fue la esperable, poniendo de manifiesto algo que a fuer de evidente no es valorado: las democracias occidentales son laicas, mientras que los Estados islámicos no lo son, y esa diferencia de partida explica la incapacidad islámica para comprender (y respetar) el modo de vida de los países libres.
Ese razonamiento, perfectamente trasportable a España, y va más allá de la cuestión de la supuesta “libertad de elección” de las mujeres (sin entrar en que esa libertad es indemostrable, siendo, en cambio, seguro el ambiente de control y presión en el que viven las musulmanas). Es absurdo invocar las libertades individuales, sin antes pararse a contemplar la cantidad de violencia contra las mujeres que entraña la imposición de vestimentas.
Haríamos bien los españoles en no olvidar que el islamismo (del que participan muchos marroquíes) pretende que sus propias leyes sean respetadas en Estados de Derecho en los que rigen otras, y para lograr ese objetivo no ha dudado en hacer correr la sangre, en España y en otros Estados europeos.
He comenzado hablando de la difícil relación con Marruecos y termino extendiendo el tema a la presencia del islamismo en nuestro país y en nuestra vida cotidiana. El riesgo de violencia existe y ojalá nunca pase de ser solo un riesgo, igual que sucede con el peligro de un indeseable conflicto bélico con Marruecos, que debe evitarse a toda costa, pero sin arrodillar a España.

LOS ARBITRAJES DE INVERSIONES EN LAS RENOVABLES: UN LABERINTO SIN FIN

Esta semana hemos tenido dos noticias preocupantes sobre las consecuencias de los arbitrajes de inversiones en materia de energías renovables: el embargo de bienes del Instituto Cervantes y de la agencia exterior Acció, de la Generalitat de Catalunya, en el Reino Unido y una medida similar en relación con los bienes de una filial de Navantia en Australia. En el primer caso, se trata de un fondo de inversión (cuya sede social se ubica en el paraíso fiscal estadounidense de Delaware) Blasket Renewable Investments LLC, que ha adquirido los derechos de la gran mayoría de los laudos arbitrales contrarios a España. Se trata, además, de una medida cautelarísima adoptada sin esperar las alegaciones del Gobierno de España

UN PROBLEMA HISTÓRICO

El problema deriva de la decisión del Gobierno de Rajoy de alterar el régimen de ayudas a la implantación de fuentes de generación de electricidad que sean renovables. Una medida tomada sin ponderar el impacto jurídico que tenia esta decisión y con un desconociendo absoluto de las consecuencias derivadas del régimen de los arbitrajes de inversiones en el sector energético. Increíble pero cierto.

Los sucesivos laudos arbitrales (Eiser, Novenergia…) en los que se ha condenado a España a pagar sumas millonarias  como consecuencia de la modificación de la legislación de las energías renovables abren cuestiones sobre la propia pertinencia de llevar estos litigios a órganos de resolución de controversias de naturaleza no jurisdiccional. 

Una cuestión que transciende el hecho de que el laudo del caso Eiser haya sido anulado por la falta de imparcialidad de Alexandrov (algo que, si se investiga bien podría extenderse a otros árbitros). De hecho, ya se ha señalado que este tipo de problemas es consustancial al propio sistema de arbitrajes de inversiones, debido precisamente a las puertas giratorias en las que se mueven los árbitros. Pero esto es una cuestión procesal menor.

UN PROBLEMA JURÍDICO-POLÍTICO

El problema, de entrada, es político. Y de nuevo trasciende el hecho de que la rectificación de la política de energía renovable por parte de Rajoy fuera muy censurable. 

Hay dos hechos relevantes en este punto. 

Por un lado, el primero estriba en que supone una negativa del Estado a reconocer como razonable su sistema jurisdiccional y permitir la privatización de su control jurisdiccional sometiéndolo a un sistema de justicia privada. Es el precio que se está pagando por el riesgo de nacionalidad en el que en ocasiones se ha podido incurrir.

Y, en segundo lugar, cuestiona, además, la capacidad del Estado de modificar sustancialmente la legislación porque hace aparecer la responsabilidad del Estado legislador, dado que los litigios de inversiones introducen en una especie de cámara congeladora los principios estructurales de la ordenación de los sectores. Ese es mal llamado “derecho a legislar” de los Estados.

EL DERECHO EUROPEO EN ENTREDICHO

El problema esencial es que, incluso desde la perspectiva del Derecho de la Unión Europea, es muy cuestionable el mecanismo arbitral de resolución de controversias entre Estados europeos y que afecta a europeos, ya sean personas físicas o jurídicas. Tomemos la situación de partida de muchas demandas ha padecido España Los sucesivos laudos arbitrales (Eiser, Novenergia…) en los que se ha condenado a España a pagar sumas millonarias  como consecuencia de la modificación de la legislación de las energías renovables abren cuestiones sobre la propia pertinencia de llevar estos litigios a órganos de resolución de controversias de naturaleza no jurisdiccional.

En su momento, el laudo Eiser fue anulado por la falta de imparcialidad del Árbitro Alexandrov. De hecho, ya se ha señalado que este tipo de problemas es consustancial al propio sistema de arbitrajes de inversiones, debido precisamente a las puertas giratorias en las que se mueven los árbitros.

Tomemos la situación de partida común en buena parte de los laudos: una empresa europea (en el caso del laudo del embargo al Instituto Cervantes, una empresa holandesa) demanda a España. Una situación, por tanto, que la podríamos denominar como puramente interna desde el punto de vista del derecho europeo. 

De hecho, el Tribunal de Justicia de la Unión ha afirmado que en los supuestos de tratados de protección de inversiones intracomunitarios, no es posible cuestionar la competencia del Tribunal de Justicia y el sistema jurisdiccional europeo mediante la salida a un mecanismo alternativo que no permite la participación del Tribunal de Justicia sin que exista un acuerdo entre las partes; algo que no se da en los Tratados de inversiones. 

Es la conocida sentencia de 6 de marzo de 2018 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Caso Achmea, Asunto C‑284/16) que en el fondo es un cuestionamiento de todo el sistema tal como está configurado. Aunque no parece que haya provocado ninguna reacción de relevancia.

LA DENUNCIA DE LA CARTA EUROPEA DE LA ENERGÍA

En esta línea, en el ámbito de la Unión Europea se ha firmado el del Acuerdo para la Terminación de los Tratados Bilaterales de Inversiones. Un acuerdo que, sin embargo, no afecta a los litigios de energía ya que lo que se está aplicando es el mecanismo previsto en la Carta Europea de la Energía; que ha denunciado este Gobierno y cuyos efectos no se verán hasta dentro de muchos años como consecuencia del complejo régimen de denuncia. Esta duración larga del periodo de protección está prevista en el artículo 47.3 del Tratado:

“Las disposiciones del presente Tratado continuarán siendo de aplicación para las inversiones realizadas en el territorio de una Parte Contratante por inversores de otras Partes Contratantes o en los territorios de otras Partes Contratantes por inversores de aquella Parte Contratante durante un período de veinte años a partir de la fecha en que surta efecto la denuncia por dicha Parte del Tratado”.

Recordemos que se trata de una Carta firmada en 1995 cuando las grandes empresas europeas quisieron entrar en los mercados exsoviéticos de Gas Natural, aunque no confiaban en sus sistemas de protección jurídica. Que no se aplique supone un artificio jurídico que se fija más en el instrumento jurídico que se está aplicando que en la propia realidad jurídica: cuando una empresa luxemburguesa o británica preBrexit demanda a España nos encontramos ante un arbitraje de inversiones en el seno de la Unión Europea.

La solución que se proporcione tiene impacto en el ámbito del Derecho europeo, aunque hoy el Reino Unido ya no forme parte de la Unión, ya que sigue vinculada a este ordenamiento jurídico para las situaciones previas al Brexit. De entrada, por su vinculación con el principio de no discriminación, que pone en una posición más favorable al operador extranjero comunitario frente al nacional; un aspecto que viola el Derecho de la Unión Europea. De hecho, en el año 2006 lo utilizó la Comisión europea en el asunto Eastern Sugar. De hecho, podríamos considerarlo una cláusula de orden público que prevalece sobre el contenido de los TBI. Con el sistema arbitral estaríamos hablando de una situación comparable a la de  la “discriminación inversa”.

En segundo lugar, no podemos obviar el elemento de la vinculación de los laudos con el Derecho de la competencia. El asunto Macula ha mostrado cómo se ha abierto un procedimiento por ayudas de Estado contra Rumanía como consecuencia de la indemnización que hubo de pagarse en el marco de un arbitraje de inversiones. Es un segundo aspecto que coloca a los Estados en una situación de desprotección añadida.

Supone, en el fondo, un análisis de Derecho europeo en la medida en que cuestiona una de las reglas que ha afirmado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuando rechazó la incorporación de la Unión a la Convención de Roma de Protección de Derechos Fundamentales: el monopolio de su sistema jurisdiccional para la interpretación del Derecho europeo.

Todo lo anterior pueden constituir elementos de fondo para negar la competencia de los órganos arbitrales en los litigios intracomunitarios. No obstante, sería una alegación que conduzca a la melancolía. En la actualidad nos encontramos ante un auténtico diálogo de sordos entre lo que pueda señalar el Tribunal de Justicia en un caso como Achmea; lo que deciden los colegios arbitrales y lo que están decidiendo juzgados en el Reino Unido, que parece que tienen la misión de transformarse en un feudo boutique para el cobro de estos laudos arbitrales. 

EL ESQUIZOFRÉNICO PROBLEMA DE LOS ARBITRAJES DE INVERSIONES

Los jueces europeos cumplen su papel, que es similar a la del sacerdote que ha perdido la fe. Tiene que seguir dando la misa del reconocimiento de su competencia; ya que si no es así perdería su parroquia, tremendamente lucrativa. En el asunto Novenergia, el laudo rechaza de plano la alegación de incompetencia que ha presentado España en la medida, de nuevo, en que lo que se está aplicando no es Derecho europeo sino la Carta Europea de la Energía, donde se reconoce un mecanismo extraordinario basado en el trato justo y equitativo. En los que estamos viendo esta semana utiliza toda su fuerza para garantizar la ejecución del laudo.

Más allá del grave problema que tenemos como país, es cierto que no se está cuestionando un modelo de resolución de controversias que es absolutamente esquizofrénico: no aplica el Derecho nacional (que lo transforma en un mero hecho) y lo sustituye por el baremo del trato justo y equitativo. Dicho de otro modo, está cambiando las reglas del juego.

De nuevo aparece una visión simple del Derecho aplicable a la resolución de controversias. Los efectos generales del problema desaparece y éste se trocea en perjuicio del Estado.

Pero es un problema que, en el marco de los litigios, es irresoluble; aunque se incrementará en el futuro. Irresoluble porque ha sido la voluntad de los Estados primero y de la Unión después, la de articular este tipo de mecanismos de forma poco responsable jurídicamente hablando. Sorprende que no se tuviera en cuenta. No se puede alegar desconocimiento porque este régimen de los arbitrajes permanece casi invariable desde el Pakistán-Alemania de 1950.Pero lo que no resulta tan entendible es que no se haya adaptado la solución a la nueva realidad.

Es irresoluble porque, en definitiva, la neofeudalizacion del ordenamiento jurídico, tan propia de estos tiempos de globalización, no ha permitido la generación de normas de conflicto ni en materia de ley aplicable ni de competencia de resolución de conflictos que solucione estas controversias. Viven los unos, literalmente, de espaldas a lo que digan los otros. 

Y esto está en el debe de la Unión Europea. Una deuda que se incrementará si sigue adelante su plan de crear un “Tribunal” internacional de inversiones. En lugar de ello, debiera resultar prioritario articular un mecanismo para resolver los litigios que hay en la actualidad intracomunitarios. Me temo que, para las cuestiones importantes, las que son del sector energético, ni está ni se le espera.

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