La futura reforma de la Ley de Sociedades de Capital: las «acciones de lealtad»

por Isabel Fernández Torres | May 20, 2019

Al parecer, un comité de la Cámara de Representantes de EEUU se ha pronunciado a favor de apoyar los esfuerzos del secretario de Estado para alcanzar un compromiso diplomático entre Marruecos y España sobre el futuro de Ceuta y Melilla. Lo de menos es saber qué es exactamente lo que está haciendo ese sujeto. Lo realmente preocupante es que estamos en la antesala de un grave problema, aumentado por la prometida venganza de EEUU por la actitud de España con ocasión de la actual guerra del golfo Pérsico.
Forzoso es comenzar por aceptar que la relación con el reino alauita es aparentemente correcta, pero está plagada de tumores, históricos y presentes, por más que el observador quiera y deba apartar todos los apriorismos negativos que entran en el análisis, pero la realidad es la que es y no ofrece motivos para el optimismo. Hay un primer punto que es obligado destacar: aun aceptando que Trump es un tipejo indeseable, es un grave error buscar el enfrentamiento con él, y, de paso, con USA, con el objetivo prioritario de presentarse ante la izquierda española – y Europea, según delira Sánchez - como máximo adalid del pensamiento progresista y de la gallardía ante el imperialismo belicista.
Las consecuencias son fácilmente previsibles, y ahí tenemos la amenaza de supresión de las bases norteamericanas en España, cosa que la progresía de salón, y algunos más de los socios de Sánchez, consideran una gran noticia, sin reparar en que el gran beneficiado puede ser Marruecos, a cuyo territorio pueden ir a parar las bases con todo lo que eso comporta, lo cual no se limita a la pérdida de unos “inquilinos”, sino que va mucho más allá, alterando gravemente la defensa de los intereses españoles.
Pero Sánchez, agobiado por las encuestas desfavorables, tenía que buscar en el baúl recursos propagandísticos y uno era el del “no a la guerra”, que irá acompañado, de aquí a las elecciones generales, del grito “OTAN no, bases fuera”, que estuvo en boga a comienzos de los 80. La probada frivolidad del actual PSOE y su jefe no detendrá el dislate, pues ningún precio para España es demasiado alto si se trata de los intereses electorales inmediatos.
Me he referido a uno más de los disparates sanchistas, pero el tema de estas notas es la relación con Marruecos. Para la mayoría de los españoles (datos del Real Instituto Elcano) Marruecos es la más grave amenaza exterior de España, muy por encima de Rusia que, en su caso, es un problema que España comparte con toda Europa en tanto que el marroquí es estrictamente español, y si la detección de la opinión se centra en Ceuta o Melilla o, incluso, en Canarias, el nivel de preocupación es mucho mayor.
A la gravedad estratégica de buscar el enfrentamiento con USA ( y con Israel) se suma la baja reacción ante hechos ya acaecidos, como han sido las invasiones incontroladas de inmigrantes ayudados por la Administración marroquí, los apresamientos injustificados de pesqueros españoles, la falta de respeto a las aguas territoriales españolas (determinadas por las Islas Canarias), y la frecuencia con la que diferentes voceros marroquíes se jactan de que el crecimiento demográfico de sus nacionales en España es un arma cargada de futuro, crecimiento que, además, sufraga en buena parte el sistema de seguridad social español.
Mientras que eso sucede, Marruecos anuncia sus proyectos de hacerse con las riquezas que atesora el suelo marino en las aguas cercanas a las Canarias y al Sahara Occidental, al que España ha abandonado a su suerte, indiferente a los intereses de sus habitantes, muchos de los cuales son, además, españoles. La tesis marroquí de que las grandes riquezas minerales que se encuentran en esas aguas le “pertenecen”, pretensión que carece de base tanto geográfica como histórica, es vista con mucha comprensión por USA, que, por supuesto, confía en beneficiarse antes o después de las políticas marroquíes de hechos consumados.
Entre tanto, España se limita a protestar, pero sin dar paso alguno en defensa de sus derechos, ya sea por temor al enfrentamiento abierto con Marruecos, ya por no contrariar al Gran Hermano yanqui, al que, paralelamente, Sánchez se permite chulear de cara a la galería, a la vez que su Gobierno, por boca del impresentable Ministro de Asuntos Exteriores, aumenta la marca de sandeces históricas asegurando que no hay ninguna razón para temer consecuencias negativas derivadas de las prohibiciones de uso de las bases de Rota y Morón. Para troncharse de risa.
Da vértigo la facilidad con la que España parece olvidar cómo las gasta Marruecos, y no por su gallardía bélica, sino por su habilidad para aprovechar los malos momentos hispanos. Hay que recordar la marcha verde sobre el Sahara Occidental durante la agonía de Franco, y el idilio de la administración Trump con Rabat es otro escenario malo para España, si, además, se combina con nuestro actual panorama político. Decir que Marruecos podría intentar apoderarse de un zarpazo de Ceuta o Melilla (por supuesto, con la abierta ayuda de USA) suena a idea fantasiosa carente de base, pero es grave imprudencia no querer contemplar esa posibilidad.
La tolerancia con las exigencias marroquíes alcanzó uno de sus puntos culminantes con la escandalosa decisión de reconocer la soberanía de Marruecos sobre el Sahara Occidental, con lo que España traicionaba definitivamente a los que en su momento fueron españoles. Sin que antes hubiera un debate en las Cortes, como sería lo adecuado en tema de esa importancia, Sánchez decidió en abril de 2022 dar la razón a Marruecos en el conflicto del Sahara Occidental, aceptando expresamente que la mejor solución sería la de dotar a aquel territorio de un estatuto de autonomía dentro del reino alauita, zanjando definitivamente la obligación de respetar las resoluciones de Naciones Unidas, que en modo alguno comportaban la integración directa en Marruecos.
Las consecuencias no se harían esperar, comenzando por poner al borde de la ruptura las relaciones con Argelia, dislate mayúsculo por muchos motivos, y entre ellos no es el menor el de la dependencia energética de España, necesitada del gas argelino. La torpeza estratégica y diplomática ha dado lugar a que España dependa ahora del gas que le vende EEUU, que además es peor y más caro que el argelino, según dicen los que saben de estas cosas, además de que, conociendo los cambios de humor de Trump, es altamente peligroso confiar en un suministrador que en cualquier momento puede decidir cerrar el grifo.

En otro plano se sitúan las relaciones humanas. Si comenzamos por los datos peores es obligado recordar que entre la población extranjera de las prisiones españolas el porcentaje mayor corresponde a marroquíes, es un mero hecho estadístico, pero puede ser valorado cuando se trata de la integración, pero el tema es, según creo, más grave:
Antes me he referido a la cuestión demográfica, y la abierta invocación que desde Marruecos se hace a la fuerza que suponen los vientres de las mujeres marroquíes inmigrantes, que traen sin cesar nuevos habitantes a España, país al que muchos de ellos nunca tendrán como propio, aunque haya crecientes excepciones que es obligado reconocer. En paralelo, las tasas de natalidad propias no paran de descender. Se trata de una “invasión lenta pero inexorable”, que se conjuga con la nula voluntad de integración de una gran mayoría de los marroquíes, que propenden a relacionarse exclusivamente entre ellos. Se dice, y algo de cierto hay en ello, que España no podría prescindir de la mano de obra extranjera en general y, en particular, marroquí, pero eso no es razón suficiente para no exigir comportamientos más respetuosos con España en tanto que país de acogida.
El tema de la integración ha tenido recientemente un importante momento crítico, provocado por la decisión del alcalde de Lérida de prohibir el velo integral (el burka y el niqab) en los espacios públicos. Su argumento es sencillo y, en mi opinión, contundente: es necesaria esa prohibición para la defensa de los derechos fundamentales de las mujeres. Las reacciones no se han hecho esperar, comenzando por el propio PSOE, Partido al que, vía PSC, pertenece el alcalde, y, por supuesto, una legión de progres de diferentes pelajes que se han lanzado a la defensa de la libertad de cultos y costumbres. No ha faltado tampoco quien ha acusado a la medida de “discriminatoria y racista”. ¡Cuánta necedad!
Esas reacciones ponen de manifiesto algo mucho más grave, como es la subestimación de lo que es el islamismo radical y lo que puede suponer, error imperdonable, especialmente si se tienen presentes episodios trágicos como los atentados de Atocha o los de las Ramblas de Barcelona. Pero según los defensores de la posición “respetuosa” con la singularidad islámica, una prohibición de esa clase interfiere la libertad de las mujeres musulmanas que decidan ocultar su rostro.
Ese problema se vivió hace años en Francia, donde la población musulmana es mucho más numerosa que en España, dando lugar a grades controversias, que no impidieron que en 2004 se prohibieran los signos religiosos ostensibles en la escuela pública. Unos años después, en 2010, se prohibió el burka con un argumento también simple y tajante: no se puede permitir que nadie circule por las calles enmascarado. La reacción de rechazo del islamismo fue la esperable, poniendo de manifiesto algo que a fuer de evidente no es valorado: las democracias occidentales son laicas, mientras que los Estados islámicos no lo son, y esa diferencia de partida explica la incapacidad islámica para comprender (y respetar) el modo de vida de los países libres.
Ese razonamiento, perfectamente trasportable a España, y va más allá de la cuestión de la supuesta “libertad de elección” de las mujeres (sin entrar en que esa libertad es indemostrable, siendo, en cambio, seguro el ambiente de control y presión en el que viven las musulmanas). Es absurdo invocar las libertades individuales, sin antes pararse a contemplar la cantidad de violencia contra las mujeres que entraña la imposición de vestimentas.
Haríamos bien los españoles en no olvidar que el islamismo (del que participan muchos marroquíes) pretende que sus propias leyes sean respetadas en Estados de Derecho en los que rigen otras, y para lograr ese objetivo no ha dudado en hacer correr la sangre, en España y en otros Estados europeos.
He comenzado hablando de la difícil relación con Marruecos y termino extendiendo el tema a la presencia del islamismo en nuestro país y en nuestra vida cotidiana. El riesgo de violencia existe y ojalá nunca pase de ser solo un riesgo, igual que sucede con el peligro de un indeseable conflicto bélico con Marruecos, que debe evitarse a toda costa, pero sin arrodillar a España.

La reforma futura de la legislación de sociedades: las acciones de lealtad

Han transcurrido ya más de dos años desde que se aprobara la Directiva (UE) 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de mayo de 2017, en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas. Dicha Directiva fija como fecha límite para su transposición el 10 de junio 2019 lo que, en el caso de España, previsiblemente, se incumplirá. En efecto, hasta esta misma semana no se ha tenido conocimiento del  Anteproyecto de Ley para la adaptación a la referida Directiva.

De aprobarse este texto son varias las reformas, de calado, que se introducirán en nuestro ordenamiento societario. En este momento, me referiré sólo a una de ellas: las llamadas acciones de lealtad o “loyaltyshares” de las que me he ocupado en anteriores ocasiones, aquí, principalmente.  

Una de las principales preocupaciones del legislador europeo y nacional son las estrategias de inversión cortoplacistas que contrastan con lo que podríamos considerar objetivo fundamental de un buen gobierno corporativo: el desarrollo de políticas a largo plazo que mantengan un negocio sostenible en el tiempo. Se ha llegado a hablar de un nuevo paradigma: el capitalismo sostenible, lo que se alinearía con la propuesta presentada por la Profesora Elisabeth Warren en agosto de 2018, la AccountableCapitalismAct.

La sostenibilidad a largo plazo puede promoverse mediante la adopción de distintas medidas:

Actuando sobre la remuneración de los administradores de tal manera que se alineen los intereses de los administradores con los de la sociedad/ socios
Fomentando la transparencia informativa
Mediante la adopción de incentivos fiscales que tengan en cuenta el perfil del inversor y desincentive la especulación.

Con este fin, algunos ordenamientos de nuestro entorno, han incorporado las llamadas “acciones de lealtad”. Las acciones de lealtad o “loyalty shares” se intentaron introducir –no sin cierta timidez- con ocasión de la revisión de la Directiva sobre derechos de los accionistas a través de una enmienda a la Propuesta de 2015.  El texto finalmente aprobado, sin embargo, no las recoge. Por eso resulta sorprendente que el Anteproyecto al que nos referimos ahora haya optado por introducirlas.

Hay que empezar aclarando que las “acciones de lealtad” , rompiendo el principio de proporcionalidad, atribuyen un voto adicional o plural a cada acción de la que haya sido titular un mismo accionista ininterrumpidamente durante el plazo que legalmente se determine.

Este instrumento fue introducido –no sin críticas- en Francia (2014) y en Italia (2015), si bien en cada uno de esos ordenamientos presentan perfiles propios. No voy a entrar ahora en los detalles porque ello excedería, con mucho, la finalidad de este post. Quiero en este primer momento poner sobre la mesa algunas ideas que, quizás, puedan servir para valorar la idoneidad de su incorporación.

¿QUÉ VENTAJAS PRESENTAN LAS LOYALTY SHARES?

Se ha entendido que las loyalty shares favorecen la estabilidad del accionariado bajo el control de grupos de capital consolidados así como la implantación de políticas más sólidas a largo plazo.

Constituyen un instrumento adecuado para fomentar la transparencia e incentivar la salida a Bolsa de sociedades con buenas perspectivas de crecimiento manteniendo los fundadores el poder de control o de decisión o incluso la propia competencia entre las Bolsas de Valores. Con ello, al mismo tiempo, se puede contribuir a que los administradores actúen persiguiendo el interés social, la estabilidad societaria, la gestión prudente, políticas largoplacistas, y la optimización de los mecanismos del mercado.

¿Qué problemas plantean?

Los recelos y dificultades que suscita su introducción, entre otros, son: la alteración de la democracia accionarial y vulneración de la soberanía de la Junta; la insuficiente pero necesaria coordinación con la normativa de OPAs; la protección de la minoría; la incidencia de la regla sobre los inversores institucionales (Francia, inversores extranjeros) o los intereses que subyacen detrás de la reforma- hanllevado a criticarla.

Pero más allá de las ventajas y desventajas que en este plano se vislumbran y del hecho de que los estudios empíricos tampoco son concluyentes en este caso, es preciso hacer las siguientes consideraciones de orden crítico.

En primer lugar, no deben olvidarse las experiencias del pasado (como el caso de Alemania, por ejemplo) que demuestran que estos instrumentos, cuando se introducen, pueden conducir a abusos.

Por otro lado, este mecanismo no produce los mismos efectos en todas las sociedades sino que éstos varían en función de la estructura de capital de la entidad. En las sociedades de capital concentrado las loyaltyshares favorecen que una minoría sea la que controle la sociedad, lo que si no va unido a un fuerte sistema de control de la gestión puede: generar conflictos de interés entre accionistas minoritarios y administradores e incrementar el moral hazard y, por tanto, la consecución de intereses personales en detrimento del interés general.

Además, es posible que los únicos interesados en beneficiarse de las “loyalty shares” sean los administradores o los socios de control a las que recurrirán como mecanismo defensivo frente a los hedgefunds activistas.

Tampoco debe perderse de vista el hecho de que detrás de las reformas llevadas a cabo en Francia y en Italia se esconden otros intereses de los Gobiernos respectivos deseosos de reducir su participación económica sin perder el control (como en los casos de ENEL, ENI, FINMECCANICA o RENAULT), o de evitar la huida de grandes grupos empresariales como sucedió en el caso de FIAT. En definitiva, intereses económico-financieros así como un claro afán proteccionista son los que parecen haber movido a esos legisladores.

Al margen de estas apreciaciones, y lo que me parece más importante, la atribución de un derecho de voto reforzado, incluso a accionistas largoplacistasno significa necesariamente una mayor involucración o implicación de los accionistas en la vida societaria.  En efecto, no hay consenso ni pruebas acerca de la relación causal entre permanencia en la sociedad y desarrollo de políticas corto o largoplacistas, ni tampoco están claros los beneficios que se derivan para la sociedad de la permanencia en ella de inversores largoplacistas o la relación riesgo/beneficio derivada de la atribución automática de un derecho de voto doble. De hecho, mucho se ha escrito en la literatura norteamericana sobre la dicotomía cortoplacismo-largoplacismo sin que pueda llegar a decirse que exista una postura unívoca pues no toda decisión cortoplacista es siempre y necesariamente contraria al interés de la sociedad.

En definitiva, las loyalty shares no garantizan el compromiso de los accionistas en modo alguno. La implicación es absolutamente independiente de los derechos de voto y los beneficios que se derivan de las “loyalty shares”, los inversores -cualesquiera que éstos sean- pueden obtenerlos simplemente ajustando su cartera de inversión. Sólo aquellos inversores realmente comprometidos podrían eventualmente estar interesados. Para el resto, la opción es salir.

El Congreso que se celebrará los próximos 6 y 7 de junio en la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense constituye sin duda una magnífica ocasión para abordar ésta y otras cuestiones recogidas en el Anteproyecto.

Autor

  • Isabel Fernández Torres

    Consejera del Tribunal de Cuentas. Profesora Titular de Derecho mercantil en la Universidad Complutense de Madrid. Ha sido Vicerrectora de Relaciones Institucionales en la UCM y Secretaria General de la UIMP

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