Inderogabilidad singular de los reglamentos

por Julio González García | Abr 25, 2022

Al parecer, un comité de la Cámara de Representantes de EEUU se ha pronunciado a favor de apoyar los esfuerzos del secretario de Estado para alcanzar un compromiso diplomático entre Marruecos y España sobre el futuro de Ceuta y Melilla. Lo de menos es saber qué es exactamente lo que está haciendo ese sujeto. Lo realmente preocupante es que estamos en la antesala de un grave problema, aumentado por la prometida venganza de EEUU por la actitud de España con ocasión de la actual guerra del golfo Pérsico.
Forzoso es comenzar por aceptar que la relación con el reino alauita es aparentemente correcta, pero está plagada de tumores, históricos y presentes, por más que el observador quiera y deba apartar todos los apriorismos negativos que entran en el análisis, pero la realidad es la que es y no ofrece motivos para el optimismo. Hay un primer punto que es obligado destacar: aun aceptando que Trump es un tipejo indeseable, es un grave error buscar el enfrentamiento con él, y, de paso, con USA, con el objetivo prioritario de presentarse ante la izquierda española – y Europea, según delira Sánchez - como máximo adalid del pensamiento progresista y de la gallardía ante el imperialismo belicista.
Las consecuencias son fácilmente previsibles, y ahí tenemos la amenaza de supresión de las bases norteamericanas en España, cosa que la progresía de salón, y algunos más de los socios de Sánchez, consideran una gran noticia, sin reparar en que el gran beneficiado puede ser Marruecos, a cuyo territorio pueden ir a parar las bases con todo lo que eso comporta, lo cual no se limita a la pérdida de unos “inquilinos”, sino que va mucho más allá, alterando gravemente la defensa de los intereses españoles.
Pero Sánchez, agobiado por las encuestas desfavorables, tenía que buscar en el baúl recursos propagandísticos y uno era el del “no a la guerra”, que irá acompañado, de aquí a las elecciones generales, del grito “OTAN no, bases fuera”, que estuvo en boga a comienzos de los 80. La probada frivolidad del actual PSOE y su jefe no detendrá el dislate, pues ningún precio para España es demasiado alto si se trata de los intereses electorales inmediatos.
Me he referido a uno más de los disparates sanchistas, pero el tema de estas notas es la relación con Marruecos. Para la mayoría de los españoles (datos del Real Instituto Elcano) Marruecos es la más grave amenaza exterior de España, muy por encima de Rusia que, en su caso, es un problema que España comparte con toda Europa en tanto que el marroquí es estrictamente español, y si la detección de la opinión se centra en Ceuta o Melilla o, incluso, en Canarias, el nivel de preocupación es mucho mayor.
A la gravedad estratégica de buscar el enfrentamiento con USA ( y con Israel) se suma la baja reacción ante hechos ya acaecidos, como han sido las invasiones incontroladas de inmigrantes ayudados por la Administración marroquí, los apresamientos injustificados de pesqueros españoles, la falta de respeto a las aguas territoriales españolas (determinadas por las Islas Canarias), y la frecuencia con la que diferentes voceros marroquíes se jactan de que el crecimiento demográfico de sus nacionales en España es un arma cargada de futuro, crecimiento que, además, sufraga en buena parte el sistema de seguridad social español.
Mientras que eso sucede, Marruecos anuncia sus proyectos de hacerse con las riquezas que atesora el suelo marino en las aguas cercanas a las Canarias y al Sahara Occidental, al que España ha abandonado a su suerte, indiferente a los intereses de sus habitantes, muchos de los cuales son, además, españoles. La tesis marroquí de que las grandes riquezas minerales que se encuentran en esas aguas le “pertenecen”, pretensión que carece de base tanto geográfica como histórica, es vista con mucha comprensión por USA, que, por supuesto, confía en beneficiarse antes o después de las políticas marroquíes de hechos consumados.
Entre tanto, España se limita a protestar, pero sin dar paso alguno en defensa de sus derechos, ya sea por temor al enfrentamiento abierto con Marruecos, ya por no contrariar al Gran Hermano yanqui, al que, paralelamente, Sánchez se permite chulear de cara a la galería, a la vez que su Gobierno, por boca del impresentable Ministro de Asuntos Exteriores, aumenta la marca de sandeces históricas asegurando que no hay ninguna razón para temer consecuencias negativas derivadas de las prohibiciones de uso de las bases de Rota y Morón. Para troncharse de risa.
Da vértigo la facilidad con la que España parece olvidar cómo las gasta Marruecos, y no por su gallardía bélica, sino por su habilidad para aprovechar los malos momentos hispanos. Hay que recordar la marcha verde sobre el Sahara Occidental durante la agonía de Franco, y el idilio de la administración Trump con Rabat es otro escenario malo para España, si, además, se combina con nuestro actual panorama político. Decir que Marruecos podría intentar apoderarse de un zarpazo de Ceuta o Melilla (por supuesto, con la abierta ayuda de USA) suena a idea fantasiosa carente de base, pero es grave imprudencia no querer contemplar esa posibilidad.
La tolerancia con las exigencias marroquíes alcanzó uno de sus puntos culminantes con la escandalosa decisión de reconocer la soberanía de Marruecos sobre el Sahara Occidental, con lo que España traicionaba definitivamente a los que en su momento fueron españoles. Sin que antes hubiera un debate en las Cortes, como sería lo adecuado en tema de esa importancia, Sánchez decidió en abril de 2022 dar la razón a Marruecos en el conflicto del Sahara Occidental, aceptando expresamente que la mejor solución sería la de dotar a aquel territorio de un estatuto de autonomía dentro del reino alauita, zanjando definitivamente la obligación de respetar las resoluciones de Naciones Unidas, que en modo alguno comportaban la integración directa en Marruecos.
Las consecuencias no se harían esperar, comenzando por poner al borde de la ruptura las relaciones con Argelia, dislate mayúsculo por muchos motivos, y entre ellos no es el menor el de la dependencia energética de España, necesitada del gas argelino. La torpeza estratégica y diplomática ha dado lugar a que España dependa ahora del gas que le vende EEUU, que además es peor y más caro que el argelino, según dicen los que saben de estas cosas, además de que, conociendo los cambios de humor de Trump, es altamente peligroso confiar en un suministrador que en cualquier momento puede decidir cerrar el grifo.

En otro plano se sitúan las relaciones humanas. Si comenzamos por los datos peores es obligado recordar que entre la población extranjera de las prisiones españolas el porcentaje mayor corresponde a marroquíes, es un mero hecho estadístico, pero puede ser valorado cuando se trata de la integración, pero el tema es, según creo, más grave:
Antes me he referido a la cuestión demográfica, y la abierta invocación que desde Marruecos se hace a la fuerza que suponen los vientres de las mujeres marroquíes inmigrantes, que traen sin cesar nuevos habitantes a España, país al que muchos de ellos nunca tendrán como propio, aunque haya crecientes excepciones que es obligado reconocer. En paralelo, las tasas de natalidad propias no paran de descender. Se trata de una “invasión lenta pero inexorable”, que se conjuga con la nula voluntad de integración de una gran mayoría de los marroquíes, que propenden a relacionarse exclusivamente entre ellos. Se dice, y algo de cierto hay en ello, que España no podría prescindir de la mano de obra extranjera en general y, en particular, marroquí, pero eso no es razón suficiente para no exigir comportamientos más respetuosos con España en tanto que país de acogida.
El tema de la integración ha tenido recientemente un importante momento crítico, provocado por la decisión del alcalde de Lérida de prohibir el velo integral (el burka y el niqab) en los espacios públicos. Su argumento es sencillo y, en mi opinión, contundente: es necesaria esa prohibición para la defensa de los derechos fundamentales de las mujeres. Las reacciones no se han hecho esperar, comenzando por el propio PSOE, Partido al que, vía PSC, pertenece el alcalde, y, por supuesto, una legión de progres de diferentes pelajes que se han lanzado a la defensa de la libertad de cultos y costumbres. No ha faltado tampoco quien ha acusado a la medida de “discriminatoria y racista”. ¡Cuánta necedad!
Esas reacciones ponen de manifiesto algo mucho más grave, como es la subestimación de lo que es el islamismo radical y lo que puede suponer, error imperdonable, especialmente si se tienen presentes episodios trágicos como los atentados de Atocha o los de las Ramblas de Barcelona. Pero según los defensores de la posición “respetuosa” con la singularidad islámica, una prohibición de esa clase interfiere la libertad de las mujeres musulmanas que decidan ocultar su rostro.
Ese problema se vivió hace años en Francia, donde la población musulmana es mucho más numerosa que en España, dando lugar a grades controversias, que no impidieron que en 2004 se prohibieran los signos religiosos ostensibles en la escuela pública. Unos años después, en 2010, se prohibió el burka con un argumento también simple y tajante: no se puede permitir que nadie circule por las calles enmascarado. La reacción de rechazo del islamismo fue la esperable, poniendo de manifiesto algo que a fuer de evidente no es valorado: las democracias occidentales son laicas, mientras que los Estados islámicos no lo son, y esa diferencia de partida explica la incapacidad islámica para comprender (y respetar) el modo de vida de los países libres.
Ese razonamiento, perfectamente trasportable a España, y va más allá de la cuestión de la supuesta “libertad de elección” de las mujeres (sin entrar en que esa libertad es indemostrable, siendo, en cambio, seguro el ambiente de control y presión en el que viven las musulmanas). Es absurdo invocar las libertades individuales, sin antes pararse a contemplar la cantidad de violencia contra las mujeres que entraña la imposición de vestimentas.
Haríamos bien los españoles en no olvidar que el islamismo (del que participan muchos marroquíes) pretende que sus propias leyes sean respetadas en Estados de Derecho en los que rigen otras, y para lograr ese objetivo no ha dudado en hacer correr la sangre, en España y en otros Estados europeos.
He comenzado hablando de la difícil relación con Marruecos y termino extendiendo el tema a la presencia del islamismo en nuestro país y en nuestra vida cotidiana. El riesgo de violencia existe y ojalá nunca pase de ser solo un riesgo, igual que sucede con el peligro de un indeseable conflicto bélico con Marruecos, que debe evitarse a toda costa, pero sin arrodillar a España.

INDEROGABILIDAD GENERAL DE LOS REGLAMENTOS

1.CONSIDERACIONES GENERALES

Los efectos generales de las normas jurídicas en cuanto a la exigencia de aplicación por parte de las Administraciones públicas tiene su reflejo en el principio de la inderogabilidad singular de los reglamentos. Está, en la actualidad, recogido, en el artículo 37.1 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que dispone lo siguiente

Artículo 37. Inderogabilidad singular.

1. Las resoluciones administrativas de carácter particular no podrán vulnerar lo establecido en una disposición de carácter general, aunque aquéllas procedan de un órgano de igual o superior jerarquía al que dictó la disposición general.

2. Son nulas las resoluciones administrativas que vulneren lo establecido en una disposición reglamentaria, así como aquellas que incurran en alguna de las causas recogidas en el artículo 47.

 

Regla que parte de la distinción en función de la naturaleza de la actividad de la Administración (acto administrativo vs. reglamento), obligando a que cuando se dicte un acto se aplique un reglamento que está en vigor, incluso si la autoridad que ha dictado el reglamento es inferior que la que emite el acto administrativo, en el que han de verse incluidas las circulares internas aprobadas por la Administración. 

Prevalece, pues, la naturaleza de la actuación sobre el nivel jerárquico de la autoridad, de tal manera que el que puede lo más (dictar y derogar un reglamento) no puede lo menos (inaplicarlo para un caso concreto). 

Es, como parece notorio, una consecuencia del principio de legalidad de la Administración y de la igualdad entre los ciudadanos en la aplicación del ordenamiento jurídico. Como señaló García de Enterría, ante un supuesto en el que no exista deseo de aplicar un precepto reglamentario “la Administración puede derogar o modificar un Reglamento por vía general en virtud de su potestad reglamentaria, que es una potestad formal, pero no puede decidir en casos concretos en contra de la prescripción general de un Reglamento porque no tiene potestad para ello, porque la potestad de actuar en la materia de que se trate se la ha atribuido el propio Reglamento en los términos estrictos que de sus preceptos se derivan, y el ir en contra de estos límites implicaría claramente una actuación ilegal”. Una regla lógica.

2. INDEROGABILIDAD SINGULAR, DISCRIMINACIÓN Y REDUCCIÓN DE LA GENERALIDAD DE LA NORMA

La regla contenida en el artículo 37.1 no prohibe la discriminación entre los supuestos de hecho que se recogen en la norma reglamentaria; lo que prohibe es la discriminación en la aplicación del reglamento. De hecho, tal como se señaló en la STS de 9 de enero de 1998, cuyas conclusiones, aunque referidas al artículo 52.2  de la Ley 30/1992 sigue siendo aplicable en la actualidad: «…ciñe su ámbito de aplicación a las resoluciones administrativas de carácter particular, esto es, a los actos o decisiones administrativas dictadas por un órgano de la Administración para un supuesto específico y singular, pero no es aplicable a las disposiciones de carácter general o normas reglamentarias…»

Son por tanto, supuestos distintos, y, en su caso, lo que habría que valorar es si la diferencia que hay en la propia norma reglamentaria cumple con los requisitos constitucionales para discriminar entre soluciones que pudieran entenderse como similares. De hecho, en ocasiones, las propias normas prevén supuestos en los que se permite la excepcionalidad en una inaplicación concreta de las normas reglamentarias, como ocurre paradigmáticamente con la autorización de las obras en contra del Planeamiento Urbanístico por razones de urgencia y excepcional interés público. O incluso, las propias dispensas. Son supuestos en los que hará falta una justificación especialmente intensa para justificar el tratamiento especial que se contiene o la aplicación de la situación de excepcionalidad, para eliminar cualquier atisbo de arbitrariedad y de inclusión consiguiente en el régimen del artículo 52.

De hecho, en la actualidad, nos estamos encontrando ante otro fenómeno que resta importancia a la regla de la inderogabilidad singular de los reglamentos y que está vinculado a los cambios en el funcionamiento administrativo en el contexto de la globalización económica. En efecto se puede apreciar como la globalización ha acentuado la dirección de reducción de la generalidad de las normas y el progreso a lo que se podría definir como neofeudalización del ordenamiento. Tomando las palabras de Faría,  “las instituciones jurídicas forjadas por el fenómeno de la globalización aparentan seguir la línea de un retorno al derecho personal anterior al derecho territorial consolidado con la Revolución francesa. Sólo que es un derecho personal basado no en el nacimiento, en la etnia, en la nobleza, en la religión o en ocupación de sus sujetos, sino en los intereses y, sobre todo, en la voluntad de los actores políticos y económicos con mayor poder de articulación, movilización, confrontación, veto, negociación, decisión con respecto a inversiones y capacidad de generación tanto de empleo como de ingresos”. Se trata, por lo demás de una realidad muy potenciada por el fenómeno desregulador, que afecta a todos sus ámbitos, aunque con particular empeño al ordenamiento administrativo. 

La consecuencia de todo ello parece clara: cada operador que participe del proceso de globalización obtendrá un Derecho administrativo particular. Es la propia imprecisión de la norma, o los mecanismos de huida que proporcionan las disposiciones lo que hacen que el proceso de concreción sea equivalente a una negociación entre dos sujetos de los que ambos obtienen ventajas. Los últimos cambios en la legislación del procedimiento administrativo han ido en esta dirección, mediante la introducción de la terminación convencional como un modo de concluir el procedimiento administrativo. 

Planteadas así las cosas, desde el funcionamiento administrativo no es que se elimine la regla de la inderogabilidad singular del reglamento tal como está recogida en el art. 37 de la Ley 30/2015, del Procedimiento Administrativo Común, sino que la norma reglamentaria es tan dúctil que permite una aplicación a la carta del Derecho en función de la capacidad de negociación de cada uno de los operadores.

3. EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO

El artículo 52.2 de la Ley 30/1992 no preveía las consecuencias del incumplimiento de la regla y, en consecuencia, habían de aplicarse las reglas generales que están recogidas en los artículos 62 y siguientes de la misma. Esta ausencia de efectos contrastaba con lo que tradicionalmente se había venido considerando en sectores específicos, como el Derecho tributario o incluso el Derecho urbanístico, que las había considerado como actos nulos de pleno derecho.

El artículo  37.2 ahora  recoge que la sanción por el incumplimiento de la regla de la inderogabilidad singular supone que el acto es nulo de pleno derecho. Coincido con Rodríguez de Santiago en la perplejidad de que conduzca necesariamente a la nulidad de pleno derecho, cuando no es más que un motivo de ilegalidad cuya cualificación como nulidad debería venir por la aplicación de las reglas generales del artículo 47 de la Ley. Posiblemente sea consecuencia de los defectos generales de la ley, a los que hice referencia en otro lugar, y a la necesidad, casi fisiológica, de ser poco innovativa. 

En efecto, con esta sanción se está siguiendo, de forma nítida, el contenido del antiguo artículo 23.4 de la Ley del Gobierno de 1997, que disponía que “son nulas las resoluciones administrativas que vulneren lo establecido en un reglamento, aunque hayan sido dictadas por órganos de igual o superior jerarquía que el que lo haya aprobado”.

En fin, un aspecto más que habrá que modificar en algún momento.

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