Contratación pública y competencia

por Julio González García | Jun 22, 2021

Al parecer, un comité de la Cámara de Representantes de EEUU se ha pronunciado a favor de apoyar los esfuerzos del secretario de Estado para alcanzar un compromiso diplomático entre Marruecos y España sobre el futuro de Ceuta y Melilla. Lo de menos es saber qué es exactamente lo que está haciendo ese sujeto. Lo realmente preocupante es que estamos en la antesala de un grave problema, aumentado por la prometida venganza de EEUU por la actitud de España con ocasión de la actual guerra del golfo Pérsico.
Forzoso es comenzar por aceptar que la relación con el reino alauita es aparentemente correcta, pero está plagada de tumores, históricos y presentes, por más que el observador quiera y deba apartar todos los apriorismos negativos que entran en el análisis, pero la realidad es la que es y no ofrece motivos para el optimismo. Hay un primer punto que es obligado destacar: aun aceptando que Trump es un tipejo indeseable, es un grave error buscar el enfrentamiento con él, y, de paso, con USA, con el objetivo prioritario de presentarse ante la izquierda española – y Europea, según delira Sánchez - como máximo adalid del pensamiento progresista y de la gallardía ante el imperialismo belicista.
Las consecuencias son fácilmente previsibles, y ahí tenemos la amenaza de supresión de las bases norteamericanas en España, cosa que la progresía de salón, y algunos más de los socios de Sánchez, consideran una gran noticia, sin reparar en que el gran beneficiado puede ser Marruecos, a cuyo territorio pueden ir a parar las bases con todo lo que eso comporta, lo cual no se limita a la pérdida de unos “inquilinos”, sino que va mucho más allá, alterando gravemente la defensa de los intereses españoles.
Pero Sánchez, agobiado por las encuestas desfavorables, tenía que buscar en el baúl recursos propagandísticos y uno era el del “no a la guerra”, que irá acompañado, de aquí a las elecciones generales, del grito “OTAN no, bases fuera”, que estuvo en boga a comienzos de los 80. La probada frivolidad del actual PSOE y su jefe no detendrá el dislate, pues ningún precio para España es demasiado alto si se trata de los intereses electorales inmediatos.
Me he referido a uno más de los disparates sanchistas, pero el tema de estas notas es la relación con Marruecos. Para la mayoría de los españoles (datos del Real Instituto Elcano) Marruecos es la más grave amenaza exterior de España, muy por encima de Rusia que, en su caso, es un problema que España comparte con toda Europa en tanto que el marroquí es estrictamente español, y si la detección de la opinión se centra en Ceuta o Melilla o, incluso, en Canarias, el nivel de preocupación es mucho mayor.
A la gravedad estratégica de buscar el enfrentamiento con USA ( y con Israel) se suma la baja reacción ante hechos ya acaecidos, como han sido las invasiones incontroladas de inmigrantes ayudados por la Administración marroquí, los apresamientos injustificados de pesqueros españoles, la falta de respeto a las aguas territoriales españolas (determinadas por las Islas Canarias), y la frecuencia con la que diferentes voceros marroquíes se jactan de que el crecimiento demográfico de sus nacionales en España es un arma cargada de futuro, crecimiento que, además, sufraga en buena parte el sistema de seguridad social español.
Mientras que eso sucede, Marruecos anuncia sus proyectos de hacerse con las riquezas que atesora el suelo marino en las aguas cercanas a las Canarias y al Sahara Occidental, al que España ha abandonado a su suerte, indiferente a los intereses de sus habitantes, muchos de los cuales son, además, españoles. La tesis marroquí de que las grandes riquezas minerales que se encuentran en esas aguas le “pertenecen”, pretensión que carece de base tanto geográfica como histórica, es vista con mucha comprensión por USA, que, por supuesto, confía en beneficiarse antes o después de las políticas marroquíes de hechos consumados.
Entre tanto, España se limita a protestar, pero sin dar paso alguno en defensa de sus derechos, ya sea por temor al enfrentamiento abierto con Marruecos, ya por no contrariar al Gran Hermano yanqui, al que, paralelamente, Sánchez se permite chulear de cara a la galería, a la vez que su Gobierno, por boca del impresentable Ministro de Asuntos Exteriores, aumenta la marca de sandeces históricas asegurando que no hay ninguna razón para temer consecuencias negativas derivadas de las prohibiciones de uso de las bases de Rota y Morón. Para troncharse de risa.
Da vértigo la facilidad con la que España parece olvidar cómo las gasta Marruecos, y no por su gallardía bélica, sino por su habilidad para aprovechar los malos momentos hispanos. Hay que recordar la marcha verde sobre el Sahara Occidental durante la agonía de Franco, y el idilio de la administración Trump con Rabat es otro escenario malo para España, si, además, se combina con nuestro actual panorama político. Decir que Marruecos podría intentar apoderarse de un zarpazo de Ceuta o Melilla (por supuesto, con la abierta ayuda de USA) suena a idea fantasiosa carente de base, pero es grave imprudencia no querer contemplar esa posibilidad.
La tolerancia con las exigencias marroquíes alcanzó uno de sus puntos culminantes con la escandalosa decisión de reconocer la soberanía de Marruecos sobre el Sahara Occidental, con lo que España traicionaba definitivamente a los que en su momento fueron españoles. Sin que antes hubiera un debate en las Cortes, como sería lo adecuado en tema de esa importancia, Sánchez decidió en abril de 2022 dar la razón a Marruecos en el conflicto del Sahara Occidental, aceptando expresamente que la mejor solución sería la de dotar a aquel territorio de un estatuto de autonomía dentro del reino alauita, zanjando definitivamente la obligación de respetar las resoluciones de Naciones Unidas, que en modo alguno comportaban la integración directa en Marruecos.
Las consecuencias no se harían esperar, comenzando por poner al borde de la ruptura las relaciones con Argelia, dislate mayúsculo por muchos motivos, y entre ellos no es el menor el de la dependencia energética de España, necesitada del gas argelino. La torpeza estratégica y diplomática ha dado lugar a que España dependa ahora del gas que le vende EEUU, que además es peor y más caro que el argelino, según dicen los que saben de estas cosas, además de que, conociendo los cambios de humor de Trump, es altamente peligroso confiar en un suministrador que en cualquier momento puede decidir cerrar el grifo.

En otro plano se sitúan las relaciones humanas. Si comenzamos por los datos peores es obligado recordar que entre la población extranjera de las prisiones españolas el porcentaje mayor corresponde a marroquíes, es un mero hecho estadístico, pero puede ser valorado cuando se trata de la integración, pero el tema es, según creo, más grave:
Antes me he referido a la cuestión demográfica, y la abierta invocación que desde Marruecos se hace a la fuerza que suponen los vientres de las mujeres marroquíes inmigrantes, que traen sin cesar nuevos habitantes a España, país al que muchos de ellos nunca tendrán como propio, aunque haya crecientes excepciones que es obligado reconocer. En paralelo, las tasas de natalidad propias no paran de descender. Se trata de una “invasión lenta pero inexorable”, que se conjuga con la nula voluntad de integración de una gran mayoría de los marroquíes, que propenden a relacionarse exclusivamente entre ellos. Se dice, y algo de cierto hay en ello, que España no podría prescindir de la mano de obra extranjera en general y, en particular, marroquí, pero eso no es razón suficiente para no exigir comportamientos más respetuosos con España en tanto que país de acogida.
El tema de la integración ha tenido recientemente un importante momento crítico, provocado por la decisión del alcalde de Lérida de prohibir el velo integral (el burka y el niqab) en los espacios públicos. Su argumento es sencillo y, en mi opinión, contundente: es necesaria esa prohibición para la defensa de los derechos fundamentales de las mujeres. Las reacciones no se han hecho esperar, comenzando por el propio PSOE, Partido al que, vía PSC, pertenece el alcalde, y, por supuesto, una legión de progres de diferentes pelajes que se han lanzado a la defensa de la libertad de cultos y costumbres. No ha faltado tampoco quien ha acusado a la medida de “discriminatoria y racista”. ¡Cuánta necedad!
Esas reacciones ponen de manifiesto algo mucho más grave, como es la subestimación de lo que es el islamismo radical y lo que puede suponer, error imperdonable, especialmente si se tienen presentes episodios trágicos como los atentados de Atocha o los de las Ramblas de Barcelona. Pero según los defensores de la posición “respetuosa” con la singularidad islámica, una prohibición de esa clase interfiere la libertad de las mujeres musulmanas que decidan ocultar su rostro.
Ese problema se vivió hace años en Francia, donde la población musulmana es mucho más numerosa que en España, dando lugar a grades controversias, que no impidieron que en 2004 se prohibieran los signos religiosos ostensibles en la escuela pública. Unos años después, en 2010, se prohibió el burka con un argumento también simple y tajante: no se puede permitir que nadie circule por las calles enmascarado. La reacción de rechazo del islamismo fue la esperable, poniendo de manifiesto algo que a fuer de evidente no es valorado: las democracias occidentales son laicas, mientras que los Estados islámicos no lo son, y esa diferencia de partida explica la incapacidad islámica para comprender (y respetar) el modo de vida de los países libres.
Ese razonamiento, perfectamente trasportable a España, y va más allá de la cuestión de la supuesta “libertad de elección” de las mujeres (sin entrar en que esa libertad es indemostrable, siendo, en cambio, seguro el ambiente de control y presión en el que viven las musulmanas). Es absurdo invocar las libertades individuales, sin antes pararse a contemplar la cantidad de violencia contra las mujeres que entraña la imposición de vestimentas.
Haríamos bien los españoles en no olvidar que el islamismo (del que participan muchos marroquíes) pretende que sus propias leyes sean respetadas en Estados de Derecho en los que rigen otras, y para lograr ese objetivo no ha dudado en hacer correr la sangre, en España y en otros Estados europeos.
He comenzado hablando de la difícil relación con Marruecos y termino extendiendo el tema a la presencia del islamismo en nuestro país y en nuestra vida cotidiana. El riesgo de violencia existe y ojalá nunca pase de ser solo un riesgo, igual que sucede con el peligro de un indeseable conflicto bélico con Marruecos, que debe evitarse a toda costa, pero sin arrodillar a España.

La contratación pública está en un momento complicado. El fin último de la contratación (la obtención de un contrato satisfactorio que cumpla con los estándares de calidad como vehículo para la satisfacción del interés general) ha perdido valor por comparación con el peso del Derecho de la competencia, que acaba siendo siendo preponderante. Cuando se habla de contratación pública y competencia, casi me atrevería a señalar que la segunda constituye el valor central de la contratación pública.

No es, únicamente, un problema legal.

Pese a las carencias que tiene la LCSP, ya señaladas en otras ocasiones, es una norma que permite articular un régimen suficiente para la protección de los demás instrumentos de interés general, empezando por la preservación de la calidad. Existen, en definitiva, resortes suficientes para que se articule una contratación sostenible y eficaz.

Que disponga de resortes, no quita para que sea una norma orientada ideológicamente por el Gobierno proponente de la norma y que debiera ser modificada sustancialmente. Es un problema, en mi opinión, derivado de una forma de entender la contratación por parte de ciertos organismos y cuerpos administrativos que reducen la problemática de la norma esencialmente a la aplicación del Derecho de la competencia.

Hay muchas ocasiones en donde ni hay contrato público a los ojos de las Directivas europeas, ni existe mercado público ni se ponderan adecuadamente los principios relativos a la ejecución del contrato, especialmente en relación con los contratos privados, sometidos al Derecho privado. Recientemente, por ejemplo, se ha pronunciado la Junta Consultiva sobre los contratos de servicios jurídicos. Realmente, la valoración entre despachos de similar naturaleza es extraordinariamente compleja y el valor añadido de un determinado despacho sólo se deriva del conocimiento que tenga un integrante… algo que es imposible de ponderar en un pliego y que, sin embargo, sí puede ser conocido por el adjudicador.

Cuando se escoge un consultor en lugar de otro hay un punto de orientación general de su trabajo, que pasa a ser casi un intangible aunque resulte conocido.

El debate sobre los contratos menores, que tantos ríos de tinta ha provocado, puede ser un instrumento de lucha contra la despoblación, en la medida en que fija actividad económica al territorio y, por ello, sirve para la lucha contra la despoblación. Curiosamente, en el campo del contrato menor, la Directiva europea no se mete. Cuestión distinta que haya que revisar que no se esté produciendo una división artificial del objeto del contrato… eso es una ilegalidad y hay que perseguirlo. Sin embargo, se sigue considerando que sólo en casos excepcionales se puede adjudicar directamente, a pesar de que ni siquiera la aplicación de las normas europeas quieren algo así.

Se puede hablar también de lo que ocurre con las relaciones internas dentro de la Administración, en donde ha habido una vocación clara de abrir un mercado con forceps. Discrepo de lo que dispone la Directiva en relación con los medios propios, pero desde luego proporciona un margen mejor para la utilización de estructuras jurídicas que quedan en casa. No se ha traspuesto el régimen de la distribución de competencias, que también hubiera servido para ello, más allá de que se pueda aplicar directamente el planteamiento de la Directiva.

Los ejemplos se podrían multiplicar y no creo que sea cuestión incidir en ellos.

El problema realmente importante es si la competencia es el único criterio que se debe utilizar en relación con la contratación pública. Si cogemos el artículo 1 de la norma vemos que hay tres objetivos que hay que cumplir conjuntamente en todo expediente de contratación: a) Garantizar la libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores; b) garantizar los fines públicos que se persiguen con la articulación de un procedimiento de contratación y c) la incorporación de forma transversal de criterios sociales y ambientales. Los tres son necesarios.

De hecho, el primero, el que resulta más relevante desde la perspectiva del Derecho de la competencia (porque los otros dos aspectos aluden a elementos diferentes de protección del interés general) derivan, por ejemplo, de que el contrato sea necesario, esto es que en el ámbito de esa entidad del sector público no haya posibilidad de ejecutar directamente la prestación en el ámbito de la Administración de referencia.

La necesaria flexibilidad en la contratación pública se ha de vincular con el principio de eficacia administrativa. ¿Se piensa por un momento en cuál es el coste de estos procedimientos para la adjudicación de los contratos? ¿Se ha analizado cuál es el impacto para el interés general por el otorgamiento indiscriminado de medidas cautelares durante toda la tramitación del procedimiento, hecho en beneficio de la protección de licitadores y el Derecho de la competencia? ¿Se piensa en cuál es el impacto en actuaciones disruptivas de la Administración por el hecho de tener que publicar todos los pliegos? ¿O se ha analizado el impacto en los secretos empresariales del sector público por la publicación de toda la política de compras? ¿O se ha pensado en el sobrecoste que está pagando la administración porque no se permita una prórroga de un contrato con rebaja de precio aceptada por el contratista? Todos son casos reales.

El Derecho de la competencia, que no es más que un elemento, queda totalmente fortalecida, sin que se alcancen a ver todos las ventajas que comporta esta protección tan reforzada de un aspecto del interés general en detrimento de los demás. Incluso, cuando se habla de competencia, se suele recordar el coste de no cumplir con esas normas. ¿Hay algún estudio sobre el coste que tiene (en medios materiales y humanos y en dinero) el tener que licitar cuando se puede adjudicar directamente?

El segundo y el tercero abordan cuestiones relativas a la integridad y a la introducción de otros elementos de carácter social. Aspectos cuya resolución no es coincidente en todos los casos y que depende de la orientación que tenga el poder adjudicador. Nos tenemos que dar cuenta que la contratación pública no es un valor en sí mismo. Es un instrumento, entre otros muchos, del que dispone el sector público para hacer políticas públicas, introduciendo elementos de protección global del interés general. Una idea que recogió la Junta Consultiva de Aragón desde hace muchos años.

No es suficiente decir que se contrata un servicio de limpieza por el mejor precio, porque eso supone que el Municipio de Madrid está muy sucio y, además, la suciedad territorialmente está distribuida. Si queremos contratar un despacho de abogados no nos podemos quedar en la superficie del precio y no analizar cuál es la composición de género porque puede ocurrir que propongan un equipo únicamente masculino, lo que no es razonable. Eso es hacer micropolítica que a la larga acaba siendo como el efecto del aleteo del vuelo de la mariposa. Los ejemplos se podrían extender al infinito, respetando esa vinculación con el objeto del contrato

Está claro que dentro de los márgenes de la política pública la competencia ha de reservarse. Pero es en este momento, no antes. O dicho de otro modo, no se puede condicionar todo el régimen por la aplicación de la competencia. Hace años, Sosa Wagner y Mercedes Fuertes, señalaron que la lupa del derecho de la competencia es una lente de aumentos está distorsionando la realidad. Creo que ha llegado el momento de ir al oculista y tomar otra lente que nos permita proporcionar una visión más completa de lo que necesita el interés general con un contrato.

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