El doble filo de la acción popular
Gonzalo Quintero Olivares, Catedrático de Derecho penal y Abogado
El Fiscal General del Estado ha dicho, en el acto de Apertura de Tribunales, que la acción popular es un riesgo en los procedimientos judiciales, frente a la independencia con la que actúa el Ministerio Fiscal. Los observadores, inevitablemente, han dado por supuesto que se refería a casos en los que las tesis de la Fiscalía topaban frontalmente con las de la acción popular, como, por ejemplo, ha sido el caso de Begoña Gómez. Como era de esperar, las palabras de García Ortiz han provocado un torrente de críticas, todas coincidiendo en que la acción popular tiene base constitucional (lo cual es cierto) y que cumple la función de llevar a los Tribunales problemas que de otra modo no llegarían al proceso penal, de modo que es una institución necesaria para evitar la impunidad (lo cual es falso). Veamos el tema con más detenimiento:
El sistema penal español es el único de Europa que contiene la “acción popular” (extremo que silencian cuidadosamente sus defensores). por más que en España se haya presentado como expresión de la soberanía popular. que ofrece a cualquier ciudadano la posibilidad de intervenir en los procedimientos penales, haya sido o no perjudicado por el delito. Esa vía está reconocida por el art.125 de la Constitución que declara que “...los ciudadanos podrán ejercer la acción popular y participar en la Administración de Justicia mediante la institución del Jurado, en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la Ley determine, así como en los Tribunales consuetudinarios y tradicionales”.
La acción popular no es exclusiva del proceso penal, pues cabe también en el procedimiento administrativo la intervención de sujetos que no tienen la condición de interesados (art. 4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del PACAP, si bien solo es admisible en los pocos supuestos admitidos por la Ley, que no son muchos (cuestiones de territorio, urbanismo y protección del patrimonio histórico) lo que es ya una importante diferencia en relación con el proceso penal. En lo que sigue me limitaré a este último.
La incorporación de la acción popular a nuestro sistema fue una imposición personal de Montero Ríos, en contra de la opinión de diferentes Audiencias y juristas. Pero nada pudo evitar que preponderara la ingenua idea de que la acción popular era la garantía máxima para que el pueblo controlara la actuación de jueces y fiscales, estos últimos “burocratizados”, en palabras de Francisco Silvela. La idea de “participación popular en la administración de justicia” la comparte la acción popular con el Jurado, aun siendo instituciones muy diferentes, que coexisten en el artículo 125 de la Constitución.
Partiendo de los orígenes históricos la doctrina penal y procesal siguen caminos convergentes en la crítica a la acción popular, aunque coincidiendo en su rechazo, con las excepciones que se quiera. Para un penalista no es admisible reconocer a un particular el derecho a impulsar la imposición de la pena estatal – con lo que en el fondo se rechaza también que ese sea un derecho del perjudicado – en nombre de un interés individual. Desde el punto de vista procesal es difícil de admitir que, en un Estado de Derecho, pueda nacer o continuar el proceso penal sin o contra la voluntad del Ministerio Fiscal y hasta de los propios perjudicados. Esa era, precisamente, la máxima crítica de Gómez Orbaneja a la acción popular, y es la que explica su ausencia en los demás sistemas europeos.
Para cerrar este punto me referiré al principio acusatorio como monopolio del Fiscal, pues no es discutible “históricamente” que la aparición del principio acusatorio, hecho considerado “conquista”, va ligada a la atribución de su ejercicio al Ministerio Público. Siendo así, resulta incompatible un modelo acusatorio compartido entre el acusador público y, en pie de igualdad, las acusaciones ejercidas por particulares sean o no personas ofendidas por el delito; en cambio, no quiere decir que necesariamente los particulares perjudicados hayan de estar excluidos del proceso, pues lo cierto es que eso en realidad no sucede, aunque se pueda cuestionar su “igualdad” respecto del Fiscal.
Por supuesto que pueden darse episodios de comportamiento sectario del Ministerio Fiscal, pero la solución no es la acción popular como “alternativa democrática”, sino la previsión legal de una vía de solución del conflicto entre quienes exijan la incoación o continuidad de un proceso penal y el criterio contrario del Ministerio Fiscal, conflicto que solo podría resolverse ante el Tribunal competente para el caso, que decidiría sobre la procedencia del proceso o lo contrario. Pero nada de eso está previsto en nuestro derecho.
La acción popular, a diferencia del Jurado, carece de un desarrollo subconstitucional, y esa falta de regulación ha sido fuente de conflictos que han alcanzado dimensión social y política, que serían incomprensibles a la luz del derecho comparado, que tanto se invoca en otras ocasiones. Los excesos en el ejercicio de la acción popular han sido constantes, y es obligado referirse a las actividades del pseudosindicato “Manos Limpias”, que están en la memoria de todos. que acabaron con sus dirigentes en la cárcel. Lo que decía Gómez Orbaneja sobre el peligro grave que suponía el que pudiera abrirse el juicio oral por el solo impulso de la acción popular, sin la conformidad o contra la opinión del Fiscal, se ha producido, sin que nada se hiciera para impedirlo, y sin que a ningún responsable político se le haya pasado por la cabeza la idea de reconocer que la decisión de enjuiciar no puede serle impuesta al Estado. En España no es así, pues, merced a la interpretación que han hecho algunos jueces de las normas sobre procedimiento, incluso oponiéndose a la doctrina del Tribunal Supremo, han ido al banquillo personas por la sola fuerza de la acción popular, que, de paso, ha demostrado su utilidad para la satisfacción de los deseos de algunos aspirantes a jueces-estrella.
Algún penalista defiende la acción popular como un justo y legítimo modo de obviar la en otro caso segura apatía del Ministerio Fiscal, premisa inadmisible en un análisis jurídico riguroso, cuando en muchos casos no es más que un instrumento de acoso o la vía para practicar un descarado populismo por más que se revista de alarde de civismo y solidaridad. Un ejemplo claro de ello lo dan las decisiones municipales de comparecer como acusación popular en el proceso seguido, por ejemplo, por el asesinato de un vecino, cuando ese proceso ya está siendo impulsado por el Fiscal y están presentes los perjudicados, y eso es presentado como “ato de apoyo y repudio al horrible crimen” o de “solidaridad con los perjudicados”, es suma, motivaciones todas que nada tienen que ver con el interés de la justicia.
La tesis que defiende la intangibilidad de la regulación de la acción popular en orden a limitar su ejercicio, en virtud de una supuesta interpretación obligada del artículo 125 de la Constitución, no puede ser aceptada y en modo alguno se puede aceptar que el artículo 125 CE genera una prohibición de regulación. Al contrario, demanda una regulación que no se ha producido.
El Tribunal Constitucional ha estimado que una excesiva restricción del ejercicio de la acción popular podría suponer una lesión al derecho a la tutela judicial efectiva si con ello se impidiera el acceso a la jurisdicción. No obstante, el propio TC ha admitido que eso es independiente de la relación de delitos en que esa acción sea posibley de las condiciones que legalmente se establezcan para su ejercicio. También ha declarado que “…la acción popular sólo existe cuando la ley la establece, sin que su existencia venga ligada a un imperativo del derecho de tutela judicial efectiva…” (STC 64/1999, de 26 de abril 1999).
La acción popular permite a los ciudadanos iniciar un proceso y deducir en él una pretensión de condena, pero ese ciudadano no acude al proceso recabando la tutela de un derecho propio, y su única legitimación es su condición de ciudadano. Precisamente por eso, por esa diferencia de fundamento y de sentido, la acción popular, claramente diferenciada de la acción del perjudicado, puede ser legalmente regulada y limitada sin que eso tenga que tomarse como una agresión al derecho a la tutela judicial efectiva.
En otro orden de ideas, basta la lectura del artículo 124 de la Constitución para entender que el único garante del principio acusatorio es el MF, por lo que aun cuando el actor popular persiga los mismos objetivos, es lo cierto que el deber y preferencia constitucional han de ser exigidos y reconocidos solo al MF, que no tiene el deber de sostener la acusación, puesto que en cumplimiento de la legalidad puede perseguir también la absolución del sujeto a quien se juzga, cosa que no corresponde a la acusación particular o popular porque es propia de la defensa del acusado.
Si el criterio del MF es que no ha habido delito, o que el imputado no es responsable de ese delito, habrá que afrontar el riesgo actual de que el proceso avance a impulso único de la acción popular, lo cual es inadmisible desde el punto de vista constitucional, pues diluye el sentido fundamental de la función del MF. Se precisa una solución legal, pero por el momento no contamos con ella.
El TS ha sentado unos criterios limitativos de la capacidad de la acción popular, que se resumen en ideas por demás extendidas: el legislador puede limitar el número de procesos en que cabe la acción popular, la ley no exige en ningún momento igualdad absoluta entre todas las acusaciones, y la acción popular no es una parte esencial del proceso como lo son el Fiscal y el perjudicado por el delito. La relación de la figura del actor popular con la posición y el criterio del Ministerio Fiscal es cuestión por concretar, que no se puede dejar al albur de cada situación, y que en todo caso tendrá que acomodarse a la posible atribución al Fiscal de la dirección de la investigación del delito, asumiendo tareas que hasta hoy han estado confiadas a los jueces. Ciertamente que ese es un tema espinoso en el que se producen grandes discrepancias, sea por razones jurídicas o por la desconfianza en un Fiscal al que se ve excesivamente subordinado al Poder Ejecutivo.
La Propuesta de texto articulado de Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se difundió en 2012, entró en el tema de la acción popular limitándola a un número restringido de delitos, a la vez que prohibía su ejercicio a Partidos políticos – prohibición fácilmente burlable – a sindicatos, así como a cualquier otra persona jurídica pública o privada, con la excepción de las Asociaciones de Víctimas del Terrorismo. Tampoco cabía acción popular si el proceso penal ya había sido abierto a petición del Ministerio Fiscal. Las ideas sobre la posición subordinada de la acción popular se mantuvieron también en el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se presentó en 2020, y que expresamente recogía, en esta materia, lo que se proyectaba en la Propuesta antes citada, en orden a fijar un catálogo de delitos que resultan “idóneos para que los ciudadanos puedan defender una visión de la legalidad penal alternativa a la del Ministerio Fiscal, como puede ser el caso de las infracciones que protegen intereses difusos o de los delitos de corrupción política, como ejemplos más representativos. El Anteproyecto recordaba, una vez más, que el art.125 de la CE reconoce un derecho de participación en la Administración de Justicia a los ciudadanos y solo a estos, con lo cual quedan excluidos de su posible ejercicio, entre otros, los partidos políticos y sindicatos.
Por último, el art.122 del Anteproyecto relacionaba los delitos en los que puede caber la acción popular y podría participar en un proceso penal por delito fiscal, y, para despejar cualquier duda, el art.622-3 del mismo texto disponía que “…En los delitos que protegen exclusivamente bienes jurídicos individuales, cuando ni el Ministerio Fiscal ni la víctima ejerciten la acción penal, el Juez de la Audiencia Preliminar dispondrá en todo caso el sobreseimiento, aunque existan acusaciones populares personadas que hayan presentado escrito de acusación…”
Por lo tanto, el proceso penal solamente podría nacer porque así lo solicite (o decide) el Fiscal o el perjudicado por el delito, en la forma que se establezca. Cualquier persona no ofendida por el delito puede formular denuncia ante el Ministerio Fiscal – salvo que se trate de un delito semipúblico – solicitando que inicie actuaciones para el castigo de un delito. Igualmente podrá solicitar que se le ofrezca en su momento el ejercicio de la acción popular para formular acusación, pero la iniciación del proceso por “acción popular” no sería encuadrable en un auténtico sistema acusatorio.
Todo ello es compatible con la necesaria revisión del concepto de perjudicado, cuestión central que está pendiente, y que a veces enturbia el significado y los defectos de la acción popular. Son perjudicados u ofendidos por el delito los titulares del bien jurídico protegido. Algunos delitos pueden tener ofendidos inmediatos y ofendidos mediatos, que aparecen allí donde la naturaleza del bien vaya más allá de los derechos de la víctima inmediata, como sería, por ejemplo, el ataque a los derechos de los trabajadores: la situación de esclavitud. Un delito de esa naturaleza tendría que ser perseguible por el Fiscal, en todo caso, y por la víctima, pero también por los sindicatos de trabajadores a los que se habría de reconocer la condición de perjudicados, pero solo en relación con esos delitos, no con otros.
Si se trata de delitos contra bienes jurídicos que no tienen ningún titular individualizable, pero pertenecen a un colectivo determinado por cualquier causa (religión, raza, ideología, orientación sexual, nacionalidad) han de tener la condición de perjudicados todos los miembros de ese colectivo. Las entidades u organizaciones de defensa de la naturaleza y el ambiente, así como las dedicadas a la defensa del patrimonio histórico-artístico y científico, deben tener reconocida su legitimación de perjudicados en los delitos contra esos bienes, pues se deriva de Convenios internacionales suscritos por España.
En conclusión: la acción popular es , en mi opinión, una institución desafortunada y precisada de regulación y limitación. Pero también es preciso arbitrar un mecanismo procesal para forzar al MF, en su caso, a que dé explicación de su negativa a proceder penalmente contra alguien.
