LA PROTECCIÓN DE LOS USUARIOS DE TELECOMUNICACIONES (I)
I. PLANTEAMIENTO GENERAL
El Capítulo IV del Título III de la Ley 11/2022, de 28 de junio, General de Telecomunicaciones (LGTEL’22, en adelante), contiene la regulación de los derechos de los usuarios finales de los servicios de telecomunicaciones. Una reglamentación que es tanto más importante cuanto que sin ellos (nosotros), los usuarios, no hay servicios de telecomunicaciones y por tanto es exigible que dispongan de un régimen suficiente de protección de derechos, teniendo en cuenta, además, de toda la transcendencia que puede suponer un inadecuado nivel de garantía. Por ello, de sus virtudes y defectos podremos extrapolar alguna consecuencia sobre las bondades de la normativa comentada en relación con la protección de todos los intereses en presencia[1], los cuales no son ciertamente iguales ni tienen la misma fortaleza de defensa.
Los preceptos que se comentan en las páginas siguientes contienen, aparentemente, una exposición bastante completa de derechos de los usuarios de telecomunicaciones. El reconocimiento de los derechos de los usuarios de los servicios de telecomunicaciones ha de entenderse como el contrapeso que ha recogido el legislador en el contexto de actividad muy liberalizada, tanto que la norma donde se recogen las bases para el ejercicio de la actividad está excesivamente procedimentalizada, constituyendo más una oferta al operador para prestar sus servicios que una vía para incluir un contenido obligacional que proteja el interés general. En todo caso, con el reconocimiento de los derechos de los usuarios de los servicios de telecomunicaciones, se sigue la línea recogida en la normativa anterior[2], que tal como se señaló por parte de los autores, tenía como “una de las claves estratégicas (…) primero reforzar, y después ampliar, los derechos de los usuarios”[3].
No obstante, la reglamentación no deja de proporcionar un punto de insatisfacción en la medida en que el ejercicio real de estos derechos plantea muchos interrogantes, derivados de la distinta posición que tienen en el proceso de las telecomunicaciones las dos partes en la relación jurídica. La asimetría en la información y el desconocimiento de aspectos técnicos (fruto de unos servicios altamente tecnificados) ponen al usuario en una situación de clara desprotección sobre la calidad del servicio; la propia articulación de los mecanismos de queja, las deficiencias que tienen las formas de control de calidad del servicio, o los propios problemas de pruebas que se pueden producir[4], entre otros, acaban conduciendo al usuario a una situación de hastío (a la que todos hemos sido conducidos en algún momento). Todo ello sin hacer referencia a que las posibilidades que existen de ser prestador de servicios (con o sin red, operador puro o virtual, operadores de marca blanca…) supone un debilitamiento de los derechos de los ciudadanos, precisamente porque se diluye quién es el responsable último de los problemas que tenga el operador.
De hecho, para el usuario del servicio ni siquiera el pulsar el botón nuclear que es el recurso al “cambio de operador” da una cobertura suficiente cuando la propia situación de ellos y los servicios que prestan y la sensación que hay dificultades similares entre los otros prestadores es conocido por los usuarios. Sobre este aspecto, derivado de la situación esencial de desigualdad entre las dos partes de la relación -usuario y prestador de los servicios de telecomunicaciones- volveré con posterioridad.
Que el sistema tenga carencias y que resulte incompleto no debe hacer pensar que quiero quitar valor a la presencia de este capítulo y, desde luego, sería muy perjudicial que no estuvieran recogidos en esta norma (con independencia de que, por la vía general, la reglamentación general de protección de consumidores podría dar cobertura algunos aspectos dignos de protección). Quiero sencillamente resaltar el hecho de la dificultad práctica que tiene su ejercicio lo que puede diluir muchos de los derechos que tiene el usuario y que veremos en las páginas siguientes.
El problema es tanto mayor si observamos que uno de los elementos que resulta de más interés para el usuario, la calidad del servicio que forma parte de los objetivos de la ley tiene una reglamentación a la baja en cuanto a su fortaleza jurídica. Ello se manifiesta en que la intervención administrativa en la calidad del servicio (desde su consideración como derecho del usuario del servicio) se concentra en los deberes de información al usuario de las telecomunicaciones, los cuales, además, se residencian en la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, lo que no deja de constituir un sesgo que puede actuar en detrimento del usuario. Y, de hecho, se ha limitado el recordatorio de la capacidad de intervención de los poderes públicos.
Por último, muchos de los derechos se articulan, como se podrá ver con posterioridad, sobre el concepto de derecho a la información del usuario del servicio. Un deber de información de los prestadores de los servicios que supone, asimismo, una carga para el usuario, en la medida en que no cuenta con un standard mínimo aprobado por los poderes públicos, precisamente por esa voluntad desreguladora que ha habido en la normativa europea. Desde esta perspectiva, la abundancia de información se puede transformar fácilmente en desinformación para los usuarios de los servicios y, por ende, imposibilidad para el ejercicio de los derechos, ya sea porque no había derecho a lo pensado o porque no se sabía que había derecho a algo, precisamente por esa abundancia de información que es imposible manejar.
La nueva reglamentación en materia de protección de usuarios de servicios de telecomunicaciones procede de la transposición de la Directiva (UE) 2018/1972 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2018, por la que se establece el Código Europeo de las Comunicaciones Electrónicas. Al menos en este punto, la transposición no ha complementado gran cosa la normativa europea y se ha transformado en una norma puente que espere a las normas de desarrollo, donde se supone que sí se producirá un desarrollo de la normativa comunitaria.
Por último, conviene recordar un aspecto: desde la regulación de la LGTEL’03, las normas de desarrollo de las disposiciones con rango de ley han ido a una velocidad muy lenta. Tanto, que seguimos con normas dictadas en el marco de dicha norma, a pesar de que tanto la legislación como las circunstancias como los servicios que forman parte del catálogo básico de telecomunicaciones han variado. Por ello, sería conveniente que, en este caso, se rompiera la tendencia y se pudieran aprobar con mayor premura.
II. UN APUNTE GENERAL SOBRE LA SITUACIÓN JURÍDICA DEL USUARIO DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES
Como se acaba de señalar, el reconocimiento de los derechos que veremos con posterioridad es una parte, ciertamente importante, de la situación jurídica del usuario de los servicios de telecomunicaciones. No obstante, con ello no se concreta, en modo alguno la panorámica general de los usuarios ya que hemos de dar un paso más, que sitúe el régimen de los usuarios en la realidad de su situación práctica. Esto es, además, una constante general de la situación de los usuarios en estos grandes servicios liberalizados cuya situación no deja de resultar satisfactoria, por mucho que la STC 72/2014 hable reiteradamente de “protección especial y reforzada de los consumidores y usuarios de servicios de telecomunicaciones”. Una cosa es lo que está en el papel y otra bien diferente es si alcanzan la efectividad suficiente para que sea real y efectiva.
El punto del que tenemos que partir a la hora de valorar la legislación es el de la esencial desigualdad de las partes. Una situación que es, además, imposible de subsanar. Desigualdad manifestada en el hecho de que se trata de contratos de adhesión -en donde por consiguiente, no se pueden introducir modificaciones-, en el dato de que hay una asimetría en la información sobre el régimen concreto de las obligaciones de las partes; en donde hay una desigualdad manifiesta en cuanto al conocimiento sobre las causas de las vicisitudes de la prestación del servicio[5] y en donde hay, además, una desigualdad sobre los medios de resolución de controversias, tanto en el momento en donde se plantea una reclamación interna ante el operador como cuando ésta se plasma fuera de la empresa.
Por ello, produce insatisfacción contemplar la regulación que proporciona la LGTEL’22 -al igual que las anteriores- en materia de protección de los usuarios, a pesar de la enfática declaración que recoge el artículo 3 k) de que es objetivo de esta norma “defender los intereses de los usuarios, asegurando su derecho al acceso a los servicios de comunicaciones electrónicas en condiciones adecuadas de elección, precio y buena calidad, promoviendo la capacidad de los usuarios finales para acceder y distribuir la información o utilizar las aplicaciones y los servicios de su elección, en particular a través de un acceso abierto a internet. En la prestación de estos servicios deben salvaguardarse los imperativos constitucionales de no discriminación, de respeto a los derechos al honor y a la intimidad, la protección a la juventud y a la infancia, la protección a las personas con discapacidad, la protección de los datos personales y el secreto en las comunicaciones”.
Sin una intervención suficiente de los poderes públicos en la materialización del régimen de los usuarios no parece que el resultado se pueda conseguir. Se trataría, por lo demás, de una obligación que procede directamente del artículo 51 de la Constitución.
Es un problema general que padecen todos los grandes servicios públicos, hoy liberalizados, que han de garantizar condiciones adecuadas de acceso para la ciudadanía, con un adecuado nivel de protección en sus derechos e intereses patrimoniales, como corresponde a un Estado social como el vertebra la Constitución en el artículo 1.1. Los servicios de energía, agua, postales, telecomunicaciones, así como los servicios financieros son tanto más importantes cuanto que componen hoy necesidades básicas del individuo y que afectan a sus condiciones básicas de vida. Es la Daseinvosorge a que se hacía referencia en otros tiempos. Lo cual debería permitir introducir medidas de intervención administrativas en relación con los precios (más allá del servicio universal, allá donde exista), calidad y mecanismos de impugnación.
La legislación que ha liberalizado la prestación de los servicios (hasta niveles poco presumibles hace bien poco tiempo) no se ha querido dar cuenta de que si hay un aspecto en el que la intervención administrativa es imprescindible es el de la reglamentación de los contratos y de los mecanismos de resolución de quejas[6]. Y este aspecto no afecta a la ordenación general del acceso al mercado por parte de los operadores, la liberalización, sino a reglamentar las condiciones de ejercicio en beneficio del sujeto más débil de la relación[7]. Sin que sirva de consuelo, es un problema general -entre otros- de cómo se ha realizado la liberalización de servicios en la Unión Europea.
Pero en España hemos dado el paso más de que sólo tenemos una compañía pública, pequeña, de telecomunicaciones (Correos Telecom), que hasta hace bien poco tiempo no prestaba servicios directos a la ciudadanía, y que, además, no hay presencia pública en ninguno de los operadores con acceso al dominio público radioeléctrico. Un déficit estructural como país que afecta también a la materialización de los derechos de los usuarios de los servicios.
Por comparación con la legislación anterior, la gravedad que tiene la infracción de las obligaciones de servicio público ha salido reforzada. En efecto, frente a lo que recogía el artículo 78.11 LGTEL’14, en la actualidad se considera, de acuerdo con el artículo 107.30 LGTEL’22, como infracción grave “la vulneración de los derechos de los consumidores y usuarios finales, según lo establecido en el título III y su normativa de desarrollo, incluidos los derechos de conservación de número, de itinerancia en la Unión Europea e internacional, en materia de comunicaciones intracomunitarias reguladas y acceso abierto a internet”, lo que se contradice parcialmente con la infracción leve contemplada en el artículo 108.11 LGTEL’22 con la tipificación del “incumplimiento de las obligaciones de carácter público, según lo establecido en el título III y su normativa de desarrollo”.
Ahora bien, la ausencia de criterios de diferenciación entre ambos tipos sancionadores introduce cierta inseguridad jurídica para el operador y, sobre todo, para el usuario, sobre cómo diferenciar tipos y sanciones. Teóricamente, el resultado de la operación debería ser la consecuencia de una ponderación de los elementos del caso lo que nos permitiera determinar en cuál de los dos tipos incluimos una concreta infracción de la legislación de telecomunicaciones en materia de protección de usuarios.
Hay, desde esta perspectiva, un doble problema en la ley: por un lado, el que los modelos de contratos de servicios para usuarios finales no sean sometido a control administrativo previo (lo único que está previsto es el contenido mínimo del contrato, con las cláusulas que recoge el artículo 67 en combinación con el Anexo VIII del Código Europeo de Comunicaciones Electrónicas) y, en segundo lugar, que no se haya previsto un mecanismo eficaz de resolución de controversias; teniendo presente ambas medidas la perspectiva de proporcionar un sistema de protección suficiente de los usuarios de los servicios, que supere las múltiples carencias que tiene el régimen de la ORDEN ITC/1030/2007, de 12 de abril, por la que se regula el procedimiento de resolución de las reclamaciones por controversias entre usuarios finales y operadores de servicios de comunicaciones electrónicas y la atención al cliente por los operadores; carencias que parten del hecho de la dificultad que tiene disponer de la constancia de que se ha presentado una reclamación ante el operador.
Por coger un ejemplo, no se puede señalar que un centro de atención telefónica deslocalizado y atendido por personas que en ocasiones tienen insuficientes conocimientos del castellano o de las modalidades de contratos puede ser un mecanismo suficiente de impugnación. Porque si realmente admitimos que suponen estos centros un procedimiento eficaz de defensa de los “legítimos intereses de los consumidores” en el sentido del artículo 51 de la Constitución estamos haciéndonos trampas al solitario. Y ello por no hablar de las dificultades que plantean algunos operadores para que el usuario acceda al propio número de teléfono de CAC o la insistencia en el uso de asistentes electrónicos en lugar de seres humanos.
Sin incidir en las condiciones de los centros de atención telefónica ¿podemos considerar, por ejemplo, que es garantía suficiente para el consumidor el que el artículo 11 de la Orden anterior? Recordemos que lo que proporciona es un derecho a la información telefónica o telemática (sin establecer ninguna regla sobre la conveniencia de la última y proporcionando un derecho de oposición en el caso de que no le satisfaga el clausulado) sobre los siguientes aspectos: “1. El plazo para la conexión inicial que figura en el contrato-tipo y la prevista para ese caso concreto. 2. La existencia, en su caso, de un período mínimo de contratación, y la posible compensación por su incumplimiento. 3.Su derecho a poner fin al contrato a través de la misma forma en que celebra, así como las otras formas de darse de baja del servicio, en caso de existir. 4. Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de lo que se establezca en cualquier otra normativa sobre protección de los consumidores y usuarios”.
Y como complemento necesario de lo anterior, resulta necesaria una reglamentación de la calidad en la prestación del servicio, la cual, en la reglamentación anterior, se dejaba al albur de que el Gobierno considere adecuado dictar una disposición en este sentido o no y que, en este momento, ni siquiera se contemplan. Serían medidas esenciales para garantizar una protección razonable de los usuarios de los servicios de telecomunicaciones.
[1] Dentro de las carencias de la normativa, resulta llamativa la lentitud que está habiendo en la aprobación de normas de desarrollo de la LGTEL’14, que sigue la misma línea de la normativa anterior. Tanto es así, que en este momento siguen en vigor normas reglamentarias dictadas tanto con arreglo a la LGTEL’98, LGTEL’03, que siguen estando formalmente en vigor hasta que el Gobierno dicte las que corresponde aprobar en este momento. Todo lo cual, que afecta a prácticamente todos los elementos de las telecomunicaciones podría incluso cuestionarnos la motorización de esta legislación.
[2] Sobre la normativa anterior, debe consultarse el estudio de Arroyo Jiménez, L. y Mendoza Losana “Los usuarios de las telecomunicaciones”, en la obra colectiva dirigida por De la Quadra Salcedo, T. Telecomunicaciones, que compone el Volumen 4 del Derecho de la regulación económica que dirigió Muñoz Machado, S., páginas 233-296.
[3] Ortega Alvarez, L. y Garrido Cuenca, N. “Comentario al artículo 38”, en los Comentarios a la Ley General de Telecomunicaciones. Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones, p. 631.
[4] Es interesante, como manifestación de esta problemática la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de febrero de 2014 (Recurso 99/2012) que versa sobre la prueba del país del extranjero dónde se ha hecho uso del teléfono.
[5] Véase como expresiva de esta problemática, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 16 de octubre de 2014 (Número Recurso: 336/2013) relativa a dónde se produce el problema de seguridad que determina el daño al usuario.
[6] Soy consciente de que el artículo 46 de la LGTEL’14 lo contempla como un contenido posible, planteado de forma muy vaga y que, por ello, resulta en mi opinión insuficiente para proporcionar un adecuado grado de protección al usuario de servicios de telecomunicaciones “Los supuestos de aprobación por parte del Ministerio de Industria, Energía y Turismo de las condiciones generales de los contratos, entre los que se incluirán los celebrados entre los usuarios finales y los operadores que exploten redes o presten servicios de comunicaciones electrónicas con obligaciones de servicio público.
La aprobación administrativa a la que se refiere el párrafo anterior no excluye el control ni administrativo ni judicial de las condiciones generales de la contratación contenidas en los citados contratos, conforme a la normativa vigente.
[7] Recordemos que con el fin de garantizar la protección a que aspira la Directiva 93/13, el Tribunal de Justicia ha subrayado, en varias ocasiones, que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional, sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato (véanse las sentencias Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, apartado 27; Mostaza Claro, apartado 26; Asturcom Telecomunicaciones, apartado 31, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 48)
