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Análisis juridico global

Contratación Pública

COVID19 y contratación pública

por Julio González García | Jul 19, 2020

COVID y contratación pública
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Al parecer, un comité de la Cámara de Representantes de EEUU se ha pronunciado a favor de apoyar los esfuerzos del secretario de Estado para alcanzar un compromiso diplomático entre Marruecos y España sobre el futuro de Ceuta y Melilla. Lo de menos es saber qué es exactamente lo que está haciendo ese sujeto. Lo realmente preocupante es que estamos en la antesala de un grave problema, aumentado por la prometida venganza de EEUU por la actitud de España con ocasión de la actual guerra del golfo Pérsico.
Forzoso es comenzar por aceptar que la relación con el reino alauita es aparentemente correcta, pero está plagada de tumores, históricos y presentes, por más que el observador quiera y deba apartar todos los apriorismos negativos que entran en el análisis, pero la realidad es la que es y no ofrece motivos para el optimismo. Hay un primer punto que es obligado destacar: aun aceptando que Trump es un tipejo indeseable, es un grave error buscar el enfrentamiento con él, y, de paso, con USA, con el objetivo prioritario de presentarse ante la izquierda española – y Europea, según delira Sánchez - como máximo adalid del pensamiento progresista y de la gallardía ante el imperialismo belicista.
Las consecuencias son fácilmente previsibles, y ahí tenemos la amenaza de supresión de las bases norteamericanas en España, cosa que la progresía de salón, y algunos más de los socios de Sánchez, consideran una gran noticia, sin reparar en que el gran beneficiado puede ser Marruecos, a cuyo territorio pueden ir a parar las bases con todo lo que eso comporta, lo cual no se limita a la pérdida de unos “inquilinos”, sino que va mucho más allá, alterando gravemente la defensa de los intereses españoles.
Pero Sánchez, agobiado por las encuestas desfavorables, tenía que buscar en el baúl recursos propagandísticos y uno era el del “no a la guerra”, que irá acompañado, de aquí a las elecciones generales, del grito “OTAN no, bases fuera”, que estuvo en boga a comienzos de los 80. La probada frivolidad del actual PSOE y su jefe no detendrá el dislate, pues ningún precio para España es demasiado alto si se trata de los intereses electorales inmediatos.
Me he referido a uno más de los disparates sanchistas, pero el tema de estas notas es la relación con Marruecos. Para la mayoría de los españoles (datos del Real Instituto Elcano) Marruecos es la más grave amenaza exterior de España, muy por encima de Rusia que, en su caso, es un problema que España comparte con toda Europa en tanto que el marroquí es estrictamente español, y si la detección de la opinión se centra en Ceuta o Melilla o, incluso, en Canarias, el nivel de preocupación es mucho mayor.
A la gravedad estratégica de buscar el enfrentamiento con USA ( y con Israel) se suma la baja reacción ante hechos ya acaecidos, como han sido las invasiones incontroladas de inmigrantes ayudados por la Administración marroquí, los apresamientos injustificados de pesqueros españoles, la falta de respeto a las aguas territoriales españolas (determinadas por las Islas Canarias), y la frecuencia con la que diferentes voceros marroquíes se jactan de que el crecimiento demográfico de sus nacionales en España es un arma cargada de futuro, crecimiento que, además, sufraga en buena parte el sistema de seguridad social español.
Mientras que eso sucede, Marruecos anuncia sus proyectos de hacerse con las riquezas que atesora el suelo marino en las aguas cercanas a las Canarias y al Sahara Occidental, al que España ha abandonado a su suerte, indiferente a los intereses de sus habitantes, muchos de los cuales son, además, españoles. La tesis marroquí de que las grandes riquezas minerales que se encuentran en esas aguas le “pertenecen”, pretensión que carece de base tanto geográfica como histórica, es vista con mucha comprensión por USA, que, por supuesto, confía en beneficiarse antes o después de las políticas marroquíes de hechos consumados.
Entre tanto, España se limita a protestar, pero sin dar paso alguno en defensa de sus derechos, ya sea por temor al enfrentamiento abierto con Marruecos, ya por no contrariar al Gran Hermano yanqui, al que, paralelamente, Sánchez se permite chulear de cara a la galería, a la vez que su Gobierno, por boca del impresentable Ministro de Asuntos Exteriores, aumenta la marca de sandeces históricas asegurando que no hay ninguna razón para temer consecuencias negativas derivadas de las prohibiciones de uso de las bases de Rota y Morón. Para troncharse de risa.
Da vértigo la facilidad con la que España parece olvidar cómo las gasta Marruecos, y no por su gallardía bélica, sino por su habilidad para aprovechar los malos momentos hispanos. Hay que recordar la marcha verde sobre el Sahara Occidental durante la agonía de Franco, y el idilio de la administración Trump con Rabat es otro escenario malo para España, si, además, se combina con nuestro actual panorama político. Decir que Marruecos podría intentar apoderarse de un zarpazo de Ceuta o Melilla (por supuesto, con la abierta ayuda de USA) suena a idea fantasiosa carente de base, pero es grave imprudencia no querer contemplar esa posibilidad.
La tolerancia con las exigencias marroquíes alcanzó uno de sus puntos culminantes con la escandalosa decisión de reconocer la soberanía de Marruecos sobre el Sahara Occidental, con lo que España traicionaba definitivamente a los que en su momento fueron españoles. Sin que antes hubiera un debate en las Cortes, como sería lo adecuado en tema de esa importancia, Sánchez decidió en abril de 2022 dar la razón a Marruecos en el conflicto del Sahara Occidental, aceptando expresamente que la mejor solución sería la de dotar a aquel territorio de un estatuto de autonomía dentro del reino alauita, zanjando definitivamente la obligación de respetar las resoluciones de Naciones Unidas, que en modo alguno comportaban la integración directa en Marruecos.
Las consecuencias no se harían esperar, comenzando por poner al borde de la ruptura las relaciones con Argelia, dislate mayúsculo por muchos motivos, y entre ellos no es el menor el de la dependencia energética de España, necesitada del gas argelino. La torpeza estratégica y diplomática ha dado lugar a que España dependa ahora del gas que le vende EEUU, que además es peor y más caro que el argelino, según dicen los que saben de estas cosas, además de que, conociendo los cambios de humor de Trump, es altamente peligroso confiar en un suministrador que en cualquier momento puede decidir cerrar el grifo.

En otro plano se sitúan las relaciones humanas. Si comenzamos por los datos peores es obligado recordar que entre la población extranjera de las prisiones españolas el porcentaje mayor corresponde a marroquíes, es un mero hecho estadístico, pero puede ser valorado cuando se trata de la integración, pero el tema es, según creo, más grave:
Antes me he referido a la cuestión demográfica, y la abierta invocación que desde Marruecos se hace a la fuerza que suponen los vientres de las mujeres marroquíes inmigrantes, que traen sin cesar nuevos habitantes a España, país al que muchos de ellos nunca tendrán como propio, aunque haya crecientes excepciones que es obligado reconocer. En paralelo, las tasas de natalidad propias no paran de descender. Se trata de una “invasión lenta pero inexorable”, que se conjuga con la nula voluntad de integración de una gran mayoría de los marroquíes, que propenden a relacionarse exclusivamente entre ellos. Se dice, y algo de cierto hay en ello, que España no podría prescindir de la mano de obra extranjera en general y, en particular, marroquí, pero eso no es razón suficiente para no exigir comportamientos más respetuosos con España en tanto que país de acogida.
El tema de la integración ha tenido recientemente un importante momento crítico, provocado por la decisión del alcalde de Lérida de prohibir el velo integral (el burka y el niqab) en los espacios públicos. Su argumento es sencillo y, en mi opinión, contundente: es necesaria esa prohibición para la defensa de los derechos fundamentales de las mujeres. Las reacciones no se han hecho esperar, comenzando por el propio PSOE, Partido al que, vía PSC, pertenece el alcalde, y, por supuesto, una legión de progres de diferentes pelajes que se han lanzado a la defensa de la libertad de cultos y costumbres. No ha faltado tampoco quien ha acusado a la medida de “discriminatoria y racista”. ¡Cuánta necedad!
Esas reacciones ponen de manifiesto algo mucho más grave, como es la subestimación de lo que es el islamismo radical y lo que puede suponer, error imperdonable, especialmente si se tienen presentes episodios trágicos como los atentados de Atocha o los de las Ramblas de Barcelona. Pero según los defensores de la posición “respetuosa” con la singularidad islámica, una prohibición de esa clase interfiere la libertad de las mujeres musulmanas que decidan ocultar su rostro.
Ese problema se vivió hace años en Francia, donde la población musulmana es mucho más numerosa que en España, dando lugar a grades controversias, que no impidieron que en 2004 se prohibieran los signos religiosos ostensibles en la escuela pública. Unos años después, en 2010, se prohibió el burka con un argumento también simple y tajante: no se puede permitir que nadie circule por las calles enmascarado. La reacción de rechazo del islamismo fue la esperable, poniendo de manifiesto algo que a fuer de evidente no es valorado: las democracias occidentales son laicas, mientras que los Estados islámicos no lo son, y esa diferencia de partida explica la incapacidad islámica para comprender (y respetar) el modo de vida de los países libres.
Ese razonamiento, perfectamente trasportable a España, y va más allá de la cuestión de la supuesta “libertad de elección” de las mujeres (sin entrar en que esa libertad es indemostrable, siendo, en cambio, seguro el ambiente de control y presión en el que viven las musulmanas). Es absurdo invocar las libertades individuales, sin antes pararse a contemplar la cantidad de violencia contra las mujeres que entraña la imposición de vestimentas.
Haríamos bien los españoles en no olvidar que el islamismo (del que participan muchos marroquíes) pretende que sus propias leyes sean respetadas en Estados de Derecho en los que rigen otras, y para lograr ese objetivo no ha dudado en hacer correr la sangre, en España y en otros Estados europeos.
He comenzado hablando de la difícil relación con Marruecos y termino extendiendo el tema a la presencia del islamismo en nuestro país y en nuestra vida cotidiana. El riesgo de violencia existe y ojalá nunca pase de ser solo un riesgo, igual que sucede con el peligro de un indeseable conflicto bélico con Marruecos, que debe evitarse a toda costa, pero sin arrodillar a España.

La adquisición de bienes y servicios para hacer frente a la COVID19 exigía cumplir con dos premisas:

a) por un lado, disponer de un procedimiento excepcional para la tramitación de todos los contratos que estén vinculados directamente a la contratación de unos suministros de elementos de protección individual básicos para evitar la difusión de la pandemia y

b) un mecanismo especial de pago que permitiera cumplir con las exigencias de los fabricantes que se encontraran en la República Popular China, ya que era el único sitio del mundo donde había material o fábricas que pudieran elaborarlo. Dos aspectos que resultaban imprescindibles para una gestión global de la pandemia aunque, para algunos contratos concretos -los que se iban a ejecutar en España-, pudieran ir separados.

Desde el primer punto de vista, la declaración de emergencia para toda la contratación pública destinada a aspectos directamente relacionadas con la COVID 19 derivaba del Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19 (en adelante, RDLey 7/2020) “la adopción de cualquier tipo de medida directa o indirecta por parte de las entidades del sector público para hacer frente al COVID-19 justificará la necesidad de actuar de manera inmediata, siendo de aplicación el art. 120 de la Ley 9/2017”. Obviamente, esta declaración general se debía materializar en cada expediente, manifestando la vinculación que tenía la compra que se iba a ejecutar con la enfermedad, ya sea como elemento de curación (ventiladores, básicamente) ya sea para evitar la difusión (mascarillas, guantes con carácter general y otros elementos de protección para sanitarios con carácter específico). Una motivación que, además, estaba limitada por el carácter excepcional de la figura, que no permitía extenderlo a cualquier contrato durante la pandemia.

Esta inmediatez en la respuesta es la que justifica que, de acuerdo con lo que dispone el artículo 16.2 del RDLey 7/2020 “a todos los contratos que hayan de celebrarse por las entidades del sector público para atender las necesidades derivadas de la protección de las personas y otras medidas adoptadas por el Consejo de Ministros para hacer frente al COVID-19, les resultará de aplicación la tramitación de emergencia”. La declaración era general para todas las entidades del sector público que adquirían materiales para la protección frente a la COVID19. Una tramitación de emergencia que se iba a transformar en la clave de la compra pública durante la pandemia, sobre todo durante la segunda quincena de marzo y la primera de abril de 2020 en donde la situación sanitaria era peor y la carencia de suministros incluso en origen era más acuciante.

La regulación del artículo 120 LCSP está pensada precisamente para situaciones como ésta y permite una tramitación express sin cumplir con los requisitos formales que recoge la Ley: “el órgano de contratación, sin obligación de tramitar expediente de contratación, podrá ordenar la ejecución de lo necesario para remediar el acontecimiento producido o satisfacer la necesidad sobrevenida, o contratar libremente su objeto, en todo o en parte, sin sujetarse a los requisitos formales establecidos en la presente Ley, incluso el de la existencia de crédito suficiente”. Incluso, de acuerdo con la regla general y previa a esta pandemia prevista en el artículo 37.1 LCSP, se permite que la contratación de emergencia se efectúe de forma verbal, algo que en, condiciones normales, no se puede hacer.

En definitiva, la necesidad de recurrir al artículo 120 derivaba de que el cumplimiento de todos los requisitos de la LCSP en los restantes procedimientos de licitación haría inviable la obtención del bien o del servicio en el plazo que se requería.

Sí conviene recordar, en este contexto, que a lo que habilita la LCSP es precisamente a adquirir sin procedimiento de licitación pública, -contratación directa en definitiva-, después de una mera negociación entre entidad del sector público y contratista. Pero no obliga a ello. De hecho, por ejemplo, la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A., S.M.E., a partir de un determinado instante ha aplicado la cláusula de emergencia, pero licitando el contrato en la Plataforma de Contratación del Estado y proporcionando a los eventuales licitadores un plazo de cinco días para presentar sus propuestas. Con ello, desde CORREOS se pensó que se armonizaban eficacia en la gestión con una apertura a la competencia que permitiría, hipotéticamente, disponer de mejores condiciones económicas.

Pese a la rapidez con la que hubo de presentarse las propuestas, en modo alguno supuso que no hubiera licitadores con capacidad para presentar sus proposiciones, en la medida en que se exigía tanto que tuvieran las mascarillas que debían responder a ciertos parámetros de calidad y la propuesta básicamente dependía del precio y el plazo de entrega.

En segundo lugar, que se prevea la posibilidad de adjudicación directa y express de la prestación, no significa que no quepan mecanismos de racionalización de la contratación pública, los cuales ante una pandemia generalizada como la que hemos tenido resulta muy conveniente. De hecho, el Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana recurrió en dos ocasiones a la compra centralizada para agilizar, ganar en eficiencia y homogeneizar la adquisición de elementos de protección (guantes y mascarillas) en el extranjero. Para ello, se ha recurrido a dos entidades instrumentales, Puertos del Estado y al Administrador de Infraestructuras Ferroviarias, para que procedieran materialmente a la compra.  Esta centralización de las compras se produjo a través de dos Ordenes del Ministro en donde se encomendaban a las entidades públicas empresariales citadas que procedieran al proceso de compra.

Estas compras se hacían en nombre y por cuenta de las entidades del sector público que eran destinatarios del material adquirido. Con posterioridad, se procedía al abono de las cantidades respectivas a la entidad adquirente al precio al que se produjo el gasto por su parte. Fueron estos procedimientos los que permitieron, asimismo, la adquisición de elementos de protección individualizada a los trabajadores del sector del transporte, como vía para evitar la situación de falta de mascarillas y guantes durante los primeros tiempos de la pandemia.

En tercer lugar, conviene tener presente que han funcionado también los procedimientos de cooperación entre Administraciones públicas y entre entidades públicas para cubrir carencias que han podido existir de material de protección de personas, especialmente en los casos de elementos de protección individual para trabajadores, que han constituido uno de los aspectos más críticos de la gestión sindical durante la pandemia.

En cuarto lugar, la utilización del procedimiento de emergencia que recoge el artículo 120 LCSP sólo exonera el expediente de contratación en aras de una mayor rapidez en la contratación. Un recordatorio que es especialmente importante en cuanto a la aplicabilidad de las prohibiciones para contratar o en la exigencia de solvencia del contratista, que se ha venido garantizando a través de seguros y de certificados de buena prestación de contratos equivalentes. De hecho, sigue siendo vigente, por ejemplo, la determinación de un responsable del contrato (figura obligatoria, de acuerdo con el artículo 62 sin excepción ni por tipo de contrato ni por la forma de adjudicarlo) que ha de proceder a verificar el cumplimiento de las prestaciones. El volumen tan grande de suministros (que no olvidemos, lo era para toda Europa Occidental) dio pie a que se produjeran errores en los envíos o en la calidad de los materiales que sólo a través de los mecanismos usuales que recoge la norma se pueden solventar.

En quinto lugar, una de las cuestiones que ha podido preocupar a la opinión pública y a los autores es el de la transparencia en la adquisición para ponderar cuál ha sido la gestión de cada entidad del sector público en las adquisiciones de bienes y servicios y que no afectan sólo a los de los equipos de protección individual (pienso, por ejemplo, en los servicios hoteleros contratados medicalizados con servicio incorporado de catering de la Comunidad de Madrid). Transparencia a la hora de publicar los contratos que ha hecho que existan, además de los medios más convencionales de petición de información, un número considerable de preguntas parlamentarias que suscitan aspectos concretos o generales de la cuestión.

No cabe duda de que a la contratación de emergencia son aplicables las reglas sobre la publicidad de los acuerdos de adjudicación de los contratos, en las condiciones previstas en el artículo 154 LCSP: “La formalización de los contratos deberá publicarse, junto con el correspondiente contrato, en un plazo no superior a quince días tras el perfeccionamiento del contrato en el perfil de contratante del órgano de contratación. Cuando el contrato esté sujeto a regulación armonizada, el anuncio de formalización deberá publicarse, además, en el «Diario Oficial de la Unión Europea»”. Conviene recordar aquí que se han suscrito contratos menores, y estos tienen un plazo diferente de publicidad, trimestral, de acuerdo con lo que dispone el artículo 63.4 LCSP: “La publicación de la información relativa a los contratos menores deberá realizarse al menos trimestralmente”.

De igual manera, a este procedimiento excepcional de contratación es de aplicación a la contratación de emergencia el artículo 8 de la Ley 19/2013, de transparencia y Buen Gobierno. De acuerdo con la información facilitada por la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación, en aplicación de estas reglas de publicidad, en el periodo del 14 de marzo al 3 de junio en los que se ha dado publicidad a 7.145 contratos. La OIRSCON ha señalado qué tipos de defectos se han encontrado y al informe me remito.

En este sentido, los aspectos que deberían ser publicados afectan a los siguientes puntos: a) Información del contratista, b) Motivación de la adjudicación c) Justificación de la contratación, d) Justificación de la modalidad de contratación y e) Detallar el precio unitario y total de los bienes o servicios contratados; en las condiciones generales que prevén los artículos 154 y 63 de la LCSP.

En sexto lugar, el propio artículo 120 LCSP marca la obligatoriedad de que cada una de los tipos de entidades que están contempladas en él den cuenta al Consejo de Ministros de los contratos que realicen: “si el contrato ha sido celebrado por la Administración General del Estado, sus Organismos Autónomos, Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social o demás entidades públicas estatales, se dará cuenta de dichos acuerdos al Consejo de Ministros en el plazo máximo de treinta días”. En el caso de las sociedades estatales, que no están recogidas, se ha procedido a dar cuenta ante la entidad ante la que dependen, ya sea el Ministerio de tutela o el holding al que forman parte, como ocurre con los casos de las sociedades encuadradas en la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales.

En relación con esta cuestión, hay 742 tomas de razón de contratos (recordemos que cada una de ellas se puede afectar a más de un contrato). El proceso de toma de razón por parte de estas autoridades se está incrementando en los últimos tiempos, a medida que los contratos van siendo ejecutados y que la presión de la búsqueda de los suministros está decreciendo.

En séptimo y último lugar, conviene recordar que el artículo 44.4 LCSP impide el recurso al Tribunal de contratos administrativos en relación con los contratos que se adjudiquen por la vía del artículo 120, al establecer que “no se dará este recurso en relación con los procedimientos de adjudicación que se sigan por el trámite de emergencia”. Es una regla lógica cuando la necesidad de ejecutar el contrato no se debe demorar más de un mes y los procedimientos de recurso se demoran lo suficiente como para hacerlo inviable.

 

Este texto forma parte del capítulo COVID19 y contratación pública, que se encuentra en el libro colectivo dirigido por David Blanquer Criado y publicado por la Editorial Tirant lo Blanch COVID-19 y Derecho Público (durante el estado de alarma y más allá)

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