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Derecho administrativo | Derecho y tecnología

Sandbox regulatorio

por Julio González García | Nov 4, 2018

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Al parecer, un comité de la Cámara de Representantes de EEUU se ha pronunciado a favor de apoyar los esfuerzos del secretario de Estado para alcanzar un compromiso diplomático entre Marruecos y España sobre el futuro de Ceuta y Melilla. Lo de menos es saber qué es exactamente lo que está haciendo ese sujeto. Lo realmente preocupante es que estamos en la antesala de un grave problema, aumentado por la prometida venganza de EEUU por la actitud de España con ocasión de la actual guerra del golfo Pérsico.
Forzoso es comenzar por aceptar que la relación con el reino alauita es aparentemente correcta, pero está plagada de tumores, históricos y presentes, por más que el observador quiera y deba apartar todos los apriorismos negativos que entran en el análisis, pero la realidad es la que es y no ofrece motivos para el optimismo. Hay un primer punto que es obligado destacar: aun aceptando que Trump es un tipejo indeseable, es un grave error buscar el enfrentamiento con él, y, de paso, con USA, con el objetivo prioritario de presentarse ante la izquierda española – y Europea, según delira Sánchez - como máximo adalid del pensamiento progresista y de la gallardía ante el imperialismo belicista.
Las consecuencias son fácilmente previsibles, y ahí tenemos la amenaza de supresión de las bases norteamericanas en España, cosa que la progresía de salón, y algunos más de los socios de Sánchez, consideran una gran noticia, sin reparar en que el gran beneficiado puede ser Marruecos, a cuyo territorio pueden ir a parar las bases con todo lo que eso comporta, lo cual no se limita a la pérdida de unos “inquilinos”, sino que va mucho más allá, alterando gravemente la defensa de los intereses españoles.
Pero Sánchez, agobiado por las encuestas desfavorables, tenía que buscar en el baúl recursos propagandísticos y uno era el del “no a la guerra”, que irá acompañado, de aquí a las elecciones generales, del grito “OTAN no, bases fuera”, que estuvo en boga a comienzos de los 80. La probada frivolidad del actual PSOE y su jefe no detendrá el dislate, pues ningún precio para España es demasiado alto si se trata de los intereses electorales inmediatos.
Me he referido a uno más de los disparates sanchistas, pero el tema de estas notas es la relación con Marruecos. Para la mayoría de los españoles (datos del Real Instituto Elcano) Marruecos es la más grave amenaza exterior de España, muy por encima de Rusia que, en su caso, es un problema que España comparte con toda Europa en tanto que el marroquí es estrictamente español, y si la detección de la opinión se centra en Ceuta o Melilla o, incluso, en Canarias, el nivel de preocupación es mucho mayor.
A la gravedad estratégica de buscar el enfrentamiento con USA ( y con Israel) se suma la baja reacción ante hechos ya acaecidos, como han sido las invasiones incontroladas de inmigrantes ayudados por la Administración marroquí, los apresamientos injustificados de pesqueros españoles, la falta de respeto a las aguas territoriales españolas (determinadas por las Islas Canarias), y la frecuencia con la que diferentes voceros marroquíes se jactan de que el crecimiento demográfico de sus nacionales en España es un arma cargada de futuro, crecimiento que, además, sufraga en buena parte el sistema de seguridad social español.
Mientras que eso sucede, Marruecos anuncia sus proyectos de hacerse con las riquezas que atesora el suelo marino en las aguas cercanas a las Canarias y al Sahara Occidental, al que España ha abandonado a su suerte, indiferente a los intereses de sus habitantes, muchos de los cuales son, además, españoles. La tesis marroquí de que las grandes riquezas minerales que se encuentran en esas aguas le “pertenecen”, pretensión que carece de base tanto geográfica como histórica, es vista con mucha comprensión por USA, que, por supuesto, confía en beneficiarse antes o después de las políticas marroquíes de hechos consumados.
Entre tanto, España se limita a protestar, pero sin dar paso alguno en defensa de sus derechos, ya sea por temor al enfrentamiento abierto con Marruecos, ya por no contrariar al Gran Hermano yanqui, al que, paralelamente, Sánchez se permite chulear de cara a la galería, a la vez que su Gobierno, por boca del impresentable Ministro de Asuntos Exteriores, aumenta la marca de sandeces históricas asegurando que no hay ninguna razón para temer consecuencias negativas derivadas de las prohibiciones de uso de las bases de Rota y Morón. Para troncharse de risa.
Da vértigo la facilidad con la que España parece olvidar cómo las gasta Marruecos, y no por su gallardía bélica, sino por su habilidad para aprovechar los malos momentos hispanos. Hay que recordar la marcha verde sobre el Sahara Occidental durante la agonía de Franco, y el idilio de la administración Trump con Rabat es otro escenario malo para España, si, además, se combina con nuestro actual panorama político. Decir que Marruecos podría intentar apoderarse de un zarpazo de Ceuta o Melilla (por supuesto, con la abierta ayuda de USA) suena a idea fantasiosa carente de base, pero es grave imprudencia no querer contemplar esa posibilidad.
La tolerancia con las exigencias marroquíes alcanzó uno de sus puntos culminantes con la escandalosa decisión de reconocer la soberanía de Marruecos sobre el Sahara Occidental, con lo que España traicionaba definitivamente a los que en su momento fueron españoles. Sin que antes hubiera un debate en las Cortes, como sería lo adecuado en tema de esa importancia, Sánchez decidió en abril de 2022 dar la razón a Marruecos en el conflicto del Sahara Occidental, aceptando expresamente que la mejor solución sería la de dotar a aquel territorio de un estatuto de autonomía dentro del reino alauita, zanjando definitivamente la obligación de respetar las resoluciones de Naciones Unidas, que en modo alguno comportaban la integración directa en Marruecos.
Las consecuencias no se harían esperar, comenzando por poner al borde de la ruptura las relaciones con Argelia, dislate mayúsculo por muchos motivos, y entre ellos no es el menor el de la dependencia energética de España, necesitada del gas argelino. La torpeza estratégica y diplomática ha dado lugar a que España dependa ahora del gas que le vende EEUU, que además es peor y más caro que el argelino, según dicen los que saben de estas cosas, además de que, conociendo los cambios de humor de Trump, es altamente peligroso confiar en un suministrador que en cualquier momento puede decidir cerrar el grifo.

En otro plano se sitúan las relaciones humanas. Si comenzamos por los datos peores es obligado recordar que entre la población extranjera de las prisiones españolas el porcentaje mayor corresponde a marroquíes, es un mero hecho estadístico, pero puede ser valorado cuando se trata de la integración, pero el tema es, según creo, más grave:
Antes me he referido a la cuestión demográfica, y la abierta invocación que desde Marruecos se hace a la fuerza que suponen los vientres de las mujeres marroquíes inmigrantes, que traen sin cesar nuevos habitantes a España, país al que muchos de ellos nunca tendrán como propio, aunque haya crecientes excepciones que es obligado reconocer. En paralelo, las tasas de natalidad propias no paran de descender. Se trata de una “invasión lenta pero inexorable”, que se conjuga con la nula voluntad de integración de una gran mayoría de los marroquíes, que propenden a relacionarse exclusivamente entre ellos. Se dice, y algo de cierto hay en ello, que España no podría prescindir de la mano de obra extranjera en general y, en particular, marroquí, pero eso no es razón suficiente para no exigir comportamientos más respetuosos con España en tanto que país de acogida.
El tema de la integración ha tenido recientemente un importante momento crítico, provocado por la decisión del alcalde de Lérida de prohibir el velo integral (el burka y el niqab) en los espacios públicos. Su argumento es sencillo y, en mi opinión, contundente: es necesaria esa prohibición para la defensa de los derechos fundamentales de las mujeres. Las reacciones no se han hecho esperar, comenzando por el propio PSOE, Partido al que, vía PSC, pertenece el alcalde, y, por supuesto, una legión de progres de diferentes pelajes que se han lanzado a la defensa de la libertad de cultos y costumbres. No ha faltado tampoco quien ha acusado a la medida de “discriminatoria y racista”. ¡Cuánta necedad!
Esas reacciones ponen de manifiesto algo mucho más grave, como es la subestimación de lo que es el islamismo radical y lo que puede suponer, error imperdonable, especialmente si se tienen presentes episodios trágicos como los atentados de Atocha o los de las Ramblas de Barcelona. Pero según los defensores de la posición “respetuosa” con la singularidad islámica, una prohibición de esa clase interfiere la libertad de las mujeres musulmanas que decidan ocultar su rostro.
Ese problema se vivió hace años en Francia, donde la población musulmana es mucho más numerosa que en España, dando lugar a grades controversias, que no impidieron que en 2004 se prohibieran los signos religiosos ostensibles en la escuela pública. Unos años después, en 2010, se prohibió el burka con un argumento también simple y tajante: no se puede permitir que nadie circule por las calles enmascarado. La reacción de rechazo del islamismo fue la esperable, poniendo de manifiesto algo que a fuer de evidente no es valorado: las democracias occidentales son laicas, mientras que los Estados islámicos no lo son, y esa diferencia de partida explica la incapacidad islámica para comprender (y respetar) el modo de vida de los países libres.
Ese razonamiento, perfectamente trasportable a España, y va más allá de la cuestión de la supuesta “libertad de elección” de las mujeres (sin entrar en que esa libertad es indemostrable, siendo, en cambio, seguro el ambiente de control y presión en el que viven las musulmanas). Es absurdo invocar las libertades individuales, sin antes pararse a contemplar la cantidad de violencia contra las mujeres que entraña la imposición de vestimentas.
Haríamos bien los españoles en no olvidar que el islamismo (del que participan muchos marroquíes) pretende que sus propias leyes sean respetadas en Estados de Derecho en los que rigen otras, y para lograr ese objetivo no ha dudado en hacer correr la sangre, en España y en otros Estados europeos.
He comenzado hablando de la difícil relación con Marruecos y termino extendiendo el tema a la presencia del islamismo en nuestro país y en nuestra vida cotidiana. El riesgo de violencia existe y ojalá nunca pase de ser solo un riesgo, igual que sucede con el peligro de un indeseable conflicto bélico con Marruecos, que debe evitarse a toda costa, pero sin arrodillar a España.

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La cuarta revolución industrial está trayendo cambios muy relevantes en la industria de bienes y servicios: Digitalización, Inteligencia Artificial, aprendizaje de las máquinas; cambios de profundidad en relación con la robótica, la impresión 3D, la nanotecnología y la biotecnología, la ciencia de los materiales constituirán elementos comunes en los años venideros, más allá de la novedad aparente con que los observamos en la actualidad. Cambios productivos que nos conducen a modificaciones en el modo de legislar para examinar la calidad de los productos. La cuarta revolución industrial ha dado nombre a estos cambios con la expresión anglosajona sandbox,  a la que se califica como sandbox regulatorio y que la regulación española en tramitación denomina “espacio controlado de pruebas”.

La expresión sandbox es muy conocida en los ámbitos tecnológicos, donde surge. Es un entorno de pruebas cerrados que se ha configurado para experimentar de forma segura con desarrollos web o con software. De ahí ha dado el salto a la regulación, especialmente en el ámbito financiero.

El sandbox regulatorio, arenero regulatorio, juega el mismo papel que los areneros de los parques en el juego de los niños. Son lugares en los que se examinan con riesgos controlados los productos para evaluar su admisibilidad y se determina el régimen jurídico al que se someten, ya sea uno actualmente en vigor ya sea uno novedoso ya sea su prohibición. Unos aspectos de prueba y examen a los que ha de proporcionarse una regulación especial, que es la que constituye el sandbox; más allá del resultado final que será la consecuencia del plan piloto.

Desde este punto de vista, constituye un elemento más del Derecho administrativo de la Cuarta revolución industrial que se va configurando poco a poco y que nos conectará con los principios de buena regulación que tenemos recogidos en la actualidad en la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público. No obstante, pese a la novedad de la norma se quedó muy lejos en lo que se podía haber avanzado en esta materia.

¿Cómo podemos configurar un régimen mínimo de los sandbox regulatorios?

 

EL SANDBOX HA DE SER APROBADO POR LOS PODERES PÚBLICOS.

 

El primer dato que merece la pena retenerse  es que es un instrumento que ha de ser creado por los poderes públicos. Si no lo crean los poderes públicos se aplicará la legislación vigente y, por ende, todo el régimen de sanción y responsabilidad que esté en vigor en ese campo.

Obviamente, en un entorno de favorecer la innovación se debería permitir el impulso a los de creadores que quieren pasar a una fase comercializadora de sus productos. Los sectores económicos en donde hay más comunicación con los poderes públicos serán mejores campos de investigación porque hay un conocimiento respectivo de riesgos y beneficios.

Pero nada obsta a que sean los poderes públicos los que quieran impulsar un sector de actividad económica, tal como está previsto en la regulación española que está en tramitación. Eso sí, si no hay demanda de sandbox en un determinado campo, será absurdo aprobarlo

En todo caso, el diseño del sandbox y la Administración que lo impulsa constituyen factores determinantes para el mensaje que se quiere lanzar al mercado. Todo sandbox incorpora riesgos y por ello no se puede hacer de forma tan cerrada que se elimine la innovación. Ni sirve el principio de copia del diseño ajeno, porque si no se está en condiciones de examinarlo adecuadamente, el sandbox será un fracaso.

 

EN SEGUNDO LUGAR, HAY UNA PLURALIDAD DE FORMAS DE CREACIÓN DE UN SANDOX REGULATORIO.

 

Que sea una operación impulsada por los poderes públicos hace que la norma a través de la que se cree deba estar en consonancia con la que está actualmente en vigor y que se desplaza para el examen del producto.

Desplazamiento que se manifiesta sólo en el producto concreto que se va a analizar. La legislación catalana habla en general de pruebas piloto (“pruebas piloto previas a la aprobación de las nuevas medidas reguladoras para verificar su idoneidad”, artículo 64 de la Ley de buen gobierno) y en otros casos el primer paso tendrá que ser por norma con rango de ley, como se ha hecho recientemente por el Gobierno que ha aprobado el Anteproyecto de Ley de Medidas para la Transformación Digital del Sistema Financiero.

Esta norma, no obstante, se ha de entender como una norma habilitan para el desarrollo de pruebas piloto en el ámbito del Fintech; y no configura nuestro primer sandbox en sentido estricto. De hecho, con posterioridad tendrá que ser el Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores o la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones quienes impulsen aquellos que consideren adecuados.

EN TERCER LUGAR, QUÉ SUPONE LA CREACIÓN DE UN SANDBOX REGULATORIO

 

En las condiciones de desplazamiento de la norma que está actualmente en vigor, el sandbox configura un ámbito de experimentación en el que no se aplica la regulación actualmente en vigor. Es un ámbito para la experimentación de productos o de procedimientos. Sin el instrumento de creación, habría que aplicarse el derecho vigente y contravenirlo podría ser una derogación singular del ordenamiento, prohibida.

Pensemos, por un momento, en la regulación de los algoritmos que permitirán la circulación de los vehículos sin conductor. Obviamente parece adecuado que haya un marco específico para su desarrollo, que favorezca la innovación.

El sandbox proporciona, desde este punto de vista, seguridad al operador económico de que no va a recibir una sanción -ya que se aparta del régimen convencional- y a los consumidores le da una advertencia de que se trata de una actividad de riesgo, con lo que no habrá problemas sistémicos ni consumidores inadecuados participarán en la prueba.

Al mismo tiempo, el regulador configura los corredores sanitarios que sean precisos para que los riesgos no se traspasen al resto del sector y, por otra parte, favorece la innovación. Y, sobre todo, diseña las condiciones de participación y salida del sandbox y extrae las consecuencias que sean necesarias del producto; las cuales pueden ser la aplicación de la normativa vigente sin que se les conceda una regulación particular.

En definitiva, la Administración que pilote el sandbox regulatorio deberá realizar una ponderación entre riesgos y beneficios lo que determinará el régimen aplicable definitivo para la actividad. Y, por ello, la solución definitiva se configurará teniendo presente los principios generales de la regulación, esto es, combinando el principio de proporcionalidad con las reglas de la regulación menos restrictiva.

Todo lo anterior no nos debe hacer perder de vista un dato importante: aunque los beneficios serán para el sector económico en el que se ha desarrollado, proporciona, con carácter general, un entorno que favorece la innovación y se puede extender a otros ámbitos industriales.

 

EN CUARTO LUGAR, QUIÉNES PODRÁN PARTICIPAR EN EL SANDBOX REGULATORIO: UNA CONCRECIÓN DEL TEST DE INNOVACIÓN Y DEL TEST DEL RIESGO

La creación de un sandbox tiene que venir por la definición de una serie de objetivos que se pretenden conseguir Objetivos de innovación, de eficacia, de eficiencia o de lo que considere el impulsor. Estos objetivos marcarán los demás elementos del sandbox.

En primer lugar, las condiciones de acceso al sandbox son relevantes. Ha de proporcionarse una innovación de especial consideración que podría aportar aspectos positivos a los consumidores y se debe constatar que hay una necesidad específica que no se puede cubrir con la regulación actual. Hay, en definitiva, una fase de aceptación de participantes que puedan asumir los riesgos que hay en la prueba piloto.

Por tanto, la participación en un sandbox también es un problema de solvencia, económica y técnica; cuyos requisitos tendrán que ser delimitados en el acto de creación. Precisamente por ello, hace falta que se otorgue por parte de la administración una autorización, diferente de la que sería exigible en condiciones normales, en las cuales la actividad hasta podría estar prohibida. Se trata de una autorización para poder desarrollar de forma temporal y controlada una actividad especial; y, al mismo tiempo, no presupone el otorgamiento de la autorización definitiva para el ejercicio de la actividad como operador habitual.

No sólo la perspectiva de los participantes se debe analizar desde las empresas que quieran examinar sus productos, sino también ha de existir una delimitación de los posibles consumidores que quieran participar en ella. A los deberes de información desde los participantes se debe añadir un conocimiento previo del sector y una voluntad de que la responsabilidad de los participantes se atenúe; obviamente como consecuencia de que hay hipotéticos beneficios.

Desde este punto de vista, la definición que realice el legislador de los objetivos y tecnologías que se quieran examinar es relevante. No cualquier prospección sirve para un sandbox. El test de innovación será, por ello importante y sus aspectos básicos se deberán definir en el momento de la creación del sandbox.

El segundo test, el del riesgo que incorpora el producto es la consecuencia del examen que realiza el regulador. Se referirá a la estabilidad sobre el mercado en el que participa y al de los consumidores a los que se destina el producto. Con ello se está haciendo referencia también a los mecanismos para atenuar el riesgo, especialmente en lo que afecta a la información que se proporciona a los consumidores que quieran participar en la prueba. Los sandbox umbrella, a los que me referiré en otra ocasión, permiten un mayor número de consumidores y en condiciones más parecidas a la reales.

El sandbox, por último, ha de tener una duración determinada para conocer cuál es el impacto final del producto y poder adoptar una decisión adecuada al respecto de cuál es la reglamentación que le corresponde para poder entrar libremente en el mercado. Una regulación que puede suponer que la autorización sea temporal o general, dependiendo de lo maduro que esté el mercado y de las posibles implicaciones que tenga el ámbito que ha sido objeto de la experimentación.

 

EN QUINTO LUGAR, ES LA ADMINISTRACIÓN QUIÉN VALORA LOS RESULTADOS DEL SANDBOX Y DECIDE LA REGULACIÓN APLICABLE

En último lugar, el sandbox regulatorio ha de estar impulsado por una Administración pública con capacidad suficiente para ponderar riesgos y beneficios y con que sea capaz de balancear adecuadamente entre la innovación y la conservación. Ni cualquier experimento sirve para un sandbox ni cualquier administración está en condiciones de poderlo hacer.

En esa ponderación entre beneficios y riesgos, la Administración debe estar en condiciones de mantener un diálogo fluido con los participantes en el sandbox, porque éste es, entre otras cosas, un espacio de aprendizaje recíproco.

Es, en este sentido expresivo el hecho de que la mayor parte de los sandbox en el sector financiero se hayan desarrollado en el sudeste asiático y que la Unión Europea no haya aprobado las líneas básicas hasta el verano de 2018.

 

EN SEXTO LUGAR, LOS SANDBOX SE HAN DESARROLLADO ESPECIALMENTE EN EL CAMPO DE LA INGENIERÍA FINANCIERA

Los sandbox se han desarrollado bastante en los últimos años. Posiblemente resulta chocante que en un contexto industrial que aparenta ser tan rico y fructífero -tal como se nos presenta la cuarta revolución industrial-, ha sido el campo de la llamada ingeniera financiera el que ha suscitado el interés de los poderes públicos para la creación de estos instrumentos. D

De hecho, los primeros casos se han vinculado siempre a las denominadas finntech, como el que se inició en el reino Unido en 2017. El número de países que se han apuntado a estos procesos no ha dejado de crecer. entro de ellos, uno de los más relevantes es el que analizará las cryptomonedas y el blockchain, que ha impulsado antes del verano el Consumer Financial Protection Bureau de los Estados Unidos. Más importante aún será el que está impulsando el Global Financial Innovation Network (GFIN)que agrupa a Abu Dhabi Global Market (ADGM), Autorité des marchés financiers (AMF, Quebec), Australian Securities & Investments Commission (ASIC), el Central Bank of Bahrain (CBB), Bureau of Consumer Financial Protection (BCFP, USA), Dubai Financial Services Authority (DFSA), Financial Conduct Authority (FCA, UK), Guernsey Financial Services Commission (GFSC), Hong Kong Monetary Authority (HKMA), Monetary Authority of Singapore (MAS), Ontario Securities Commission (OSC, Canada), Consultative Group to Assist the Poor (CGAP). Nadie de la Europa post Brexit estará presente.

La Unión Europea se ha apuntado a última hora al carro de los sandbox en el sector financiero. Posiblemente sean los recuerdos de la crisis económica o, por qué no decirlo, por la consideración que tiene el principio de precaución en el ámbito europeo. En todo caso, para que la economía productiva pueda desarrollarse acaso sea conveniente que se empiecen a plantear en otros ámbitos diferentes de las FinTech

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