LEGAL BUSINESS CASE
La generación y ejecución de cualquier proyecto de negocio en una empresa conlleva varios análisis que juegan habitualmente de forma transversal, con la implicación de varios departamentos o unidades de distinta naturaleza, así como la preparación de una serie de documentos que permiten legitimar su viabilidad. El análisis global que se efectúa es principalmente de naturaleza económica y operacional, pero que deben convivir y alinearse con otros elementos, como pueden ser los relativos a recursos humanos, o los aspectos jurídicos.
De lo que se trata es, en consecuencia, de determinar en qué momento se han de introducir los aspectos jurídicos dentro del proceso de articulación de un plan de negocio. Una solución que no encuentra una respuesta universal, sino que depende de varios factores.
Lo primero que hay que tener en cuenta es que la articulación jurídica del negocio supone mantener una perspectiva no voluntarista en su configuración para enfrentarse a ciertos riesgos que pueden esconderse detrás de lo operativamente evidente (y que normalmente está más en primer plano), incluso cuando los mismos aparentemente no evidencien un impacto económico. Es importante incluir que gran parte del éxito o del fracaso de cualquier proyecto que se inicia, dependerá de cómo se articule jurídicamente su viabilidad.
Esta perspectiva sistémica sobre la puesta en marcha de cualquier negocio, supone superar una visión antigua de los departamentos jurídicos de las empresas, concebidos como unidades de gasto y de control, para pasar a insertarlos en el desarrollo del negocio.
Actualmente se cuenta con numerosos estudios que avalan la creación de equipos multidisciplinares como metodología para conseguir mejores resultados (las metodologías ágiles están basadas en esto precisamente) y aunque ya hace años que las grandes Compañías trabajan en este sentido (Amazon, Google, Microsoft o Repsol entre otras).
De este modo, a la hora de implantar cualquier nuevo proyecto, configuran equipos multidisciplinares provenientes de diferentes departamentos, donde se incluye al departamento jurídico como parte imprescindible de ese engranaje que permite que todas las piezas encajen para lograr el objetivo propuesto.
Tan importante es saber qué se quiere hacer, cuál es el negocio que se quiere implantar, como concretar la mejor forma de hacerlo. El reto para los abogados de los departamentos jurídicos es encontrar fórmulas para favorecer el proyecto, dentro del marco de cada proyecto concreto, que permitan realizar ese acompañamiento al cliente interno, en contraposición con la tradicional postura pasiva del abogado que condiciona su trabajo a la espera de que la consulta llegue en algún momento, tal y como se hace referencia en otro post de este blog: “El asesoramiento jurídico tradicional, a la espera de las consultas que, en el mejor de los casos, sea capaz de cuestionar el cliente tras elaborar un nuevo planteamiento de negocio, queda obsoleto”. Se crea así un concepto de obsolescencia, que lo es tanto para el cliente interno, como para los propios servicios jurídicos y, en último término, para la organización de la que todos dependen.
1. DOCUMENTOS PARA UN LEGAL BUSINESS CASE
El análisis de la viabilidad del negocio se suele articular sobre un Business Case, que incluye todos los aspectos económicos, comerciales y operativos del negocio que se pretende ejecutar.
En el planteamiento del Business Case hay que prever, sin embargo, la realización de una serie de documentos legales que atestigüen que, desde un punto de vista jurídico, el proyecto es viable y que, además, su forma jurídica sea la más adecuada para cumplir las expectativas del negocio.
Una articulación adecuada de esta documentación jurídica sirve, no sólo al buen fin del negocio planteado, sino que constituye un elemento básico para su defensa en el proceso de aprobación en instancias superiores y como garantía esencial para el caso de necesitar contar con financiación externa.
Un elemento que es tanto más necesario cuanto que en la actualidad el grado de complejidad del ordenamiento jurídico es muy considerable y hay tanto regulaciones sectoriales como transversales (especialmente el derecho de la competencia) que han de ser tenidos en cuenta. Aquí no puede haber asamblearismo jurídico sino que hace falta el respaldo del experto. Y, del mismo modo, no vale cualquier asesor juridico para cualquier cuestión, sino alguien especializado en la materia tratada.
Un conjunto de documentos que se podría denominar Legal Business Case (LBC), cuya función es la de articular todo aquello que, en el marco de un nuevo proyecto empresarial, ha de ser analizado desde un punto de vista jurídico.
El LBC ha de contener el análisis sobre los siguientes elementos:
- Definición de los riesgos jurídicos que plantea el negocio propuesto y presupuestos para su minimización.
- Formas de aprobación interna del negocio; analizando cómo la forma de gobierno de la sociedad repercute en la manera de aprobación de la nueva actividad propuesta. En el caso de empresas pertenecientes a grupos de sociedades, conllevará la aprobación por las entidades superiores, de acuerdo con las normas de gobernanza interna del grupo.
- Título jurídico-administrativo para el desarrollo de la actividad y cómo impacta en el objeto social de la compañía y en los requisitos que han de cumplirse.
- Requisitos legales de la actividad propuesta, grado de cumplimiento previo y planificación para el cumplimiento completo.
- Derechos inmateriales que se puedan generar y formas de protección.
- Análisis de la forma jurídica con la que se proporciona respuesta a la propuesta de negocio y aspectos básicos de la articulación jurídica del negocio.
- Análisis de debilidades y fortalezas de las distintas fórmulas de comercialización a futuro.
- Análisis de riesgos y oportunidades para la eventual negociación jurídica con terceros.
- Análisis de la normativa de protección de datos.
Este LBC debe ser incluido en el punto de arranque del proyecto, lo que se suele denominar el kickoff,momento en el que ya se ha analizado su estructura desde todo punto de vista y que debe permitir conseguir el objetivo planteado.
Esta forma de trabajar implica una tarea de diálogo entre el departamento operativo de la empresa proponente de la actividad, y los departamentos jurídico, financiero, de recursos humanos y de marketing para articular el proyecto. En este sentido, “el acompañamiento al cliente interno debe afrontarse de forma especialmente cuidadosa. No se trabaja para el cliente, sino CON el cliente. Este nuevo enfoque requiere de nuevas competencias y habilidades por parte de los abogados. Ya no tiene cabida ese ejercicio pasivo de la profesión en el que se combina estudio y espera a partes iguales”. Se ha de involucrar en el negocio.
Y, desde luego, un business case sin este LBC es manifiestamente incompleto y generará, con bastante probabilidad, muchas complicaciones en el futuro.
2. LA NEGOCIACIÓN Y SU IMPACTO JURÍDICO
En el caso de que se realice un plan de negocio con un tercero, resulta relevante la negociación de las cláusulas del futuro acuerdo entre las partes. Unas cláusulas que tienen aspectos jurídicos, económicos y operativos, cuya integración dará lugar a un negocio jurídico materializado en un Acuerdo o Contrato entre partes.
Teniendo en cuenta que lo más relevante en cualquier negociación son los aspectos operativos y económicos, el representante jurídico de la empresa debe estar presente, sobre todo para la redacción de las cláusulas del acuerdo económico y operacional, pero sobre todo para establecer los aspectos institucionales del negocio (mecanismos de gobernanza) y para definir los mecanismos de control de la ejecución del acuerdo, que pasa, entre otras cuestiones, por dar sentido a la relación jurídica planteada, a través de la configuración de razones en el expositivo, diseñar una definición pormenorizada del objeto y definir las responsabilidades de ambas partes, así como las posibles penalidades por posibles incumplimientos.
De hecho, existe un momento en el que la parte esencial de la negociación resulta netamente jurídica, para articular de forma razonable los derechos y deberes de las partes y para corregir las incorrecciones legales que puedan derivarse de otros ámbitos de la negociación. Es importante incluir una idea fácil de entender: “El mapa no es el territorio” y en el proceso de poner todo negro sobre blanco, hay cuestiones nuevas que normalmente emergen, a las que hay que dar una solución, que no siempre es jurídica.
En esta fase de negociación, las empresas que corren el riesgo de articular el procedimiento sin recurrir a su gabinete jurídico, pueden encontrarse con la desagradable sorpresa de que, con todo negociado, cualquier modificación que se proponga se percibe como un veto a la operación, cuando lo único que se pretende es ayudar a cumplir con la legalidad, o minimizar los riesgos jurídicos que puedan advertirse. Cualquier asesoramiento jurídico en este sentido, termina percibiéndose por el cliente interno como una solución inadecuada desde la perspectiva de la valoración global de la posición de la empresa dentro del negocio planteado. Lo gordo del caso, que ya es asumido como “penitencia” por la mayoría de abogados de empresa, es que, tras esta gestión de murallas chinas y sonido de grillos por parte del cliente interno, se termina culpando al abogado de operar entre normativa, doctrina y jurisprudencia, sin querer trabajar para el negocio.
3. VALORACIÓN JURÍDICA A POSTERIORI
Tanto si la actividad que se plantea se desarrolla en solitario, como si se realiza en compañía de otros socios, es imprescindible efectuar una valoración (a posteriori) del resultado final del proceso de articulación del negocio.
Una valoración que deberá ser más intensa en el caso de que el departamento jurídico de la empresa no haya participado activamente en el proceso de negociación o en el proceso de estructuración del Business Case. En este caso, el cliente interno acude «ciego» al examen de los servicios jurídicos, fruto de que no lo ha involucrado desde el comienzo.
El resultado puede ser frustrante para las unidades proponentes en el caso de que los servicios jurídicos den una respuesta negativa al proyecto de negocio o consideren que la solución jurídica (pactada en ocasiones con la contraparte, caso de que exista) no proporciona una respuesta jurídica razonable para la empresa. O incluso, no se han valorado soluciones que rsultan más satisfactorias para el propio negocio, ya sea en una perspectiva fiscal, como de recursos humanos como del tipo de negocio jurídico y sus consecuencias.
Aquí, una vez más, se podría interpretar que la actividad jurídica es de veto, pero es, en realidad, de apoyo al negocio y de refuerzo de la posición del proponente. Esa respuesta negativa, de hecho, será la consecuencia de una mala planificación del líder del proyecto a la hora de definir el equipo transversal.
El análisis jurídico a posteriori debe incluir necesariamente los siguientes aspectos:
En relación con los acuerdos a que se lleguen con terceros, la valoración jurídica supondrá rehacer el análisis de debilidades y fortalezas, para adaptar el funcionamiento de la empresa a una nueva situación, que deriva de la posición de cada uno ante una nueva configuración del negocio planteado.
Los aspectos relacionados con la aprobación final por parte de instancias superiores (internas o externas), así como la plasmación que deba llevarse a cabo en documentos públicos e inscripciones registrales, que puede conllevar que haya que renegociar aspectos del negocio que no se incluyeron en su momento.
