LA “ABOLICIÓN” DE LA PROSTITUCIÓN Y LOS PELIGROSOS SIMPLISMOS
por Gonzalo Quintero Olivares, Catedrático de Derecho Penal y Abogado
Ha (re)entrado en escena el tema de la abolición de la prostitución, que es una de las ideas fijas del PSOE y que acababa de ser excluido de la desafortunada Ley de Garantía Integral de la libertad sexual a causa de las reservas o abierto rechazo de diferentes grupos parlamentarios, incluyendo los llamados “de la investidura”. Todos coincidían en que el tema de la “abolición” de la prostitución requería un debate profundo y sereno. Pero no se observan signos de que ese debate se quiera realmente tener: basta con escuchar a cualificados representantes socialistas para observar que el tema de la abolición es tan sencillo como, en paralelo, determinar la agresión sexual a partir del simplismo del “no es no”, cuestión de la que ya se ha hablado bastante.
Según se dice en la Proposición de Ley Orgánica del PSOE por la que se modifica el Código Penal para prohibir el proxenetismo en todas sus formas, la meta final de abolición de la prostitución se consigue a partir de algunas medidas legales: aumentar la incriminación del proxenetismo, incorporar la tercería locativa y, por último, castigar a los clientes.
La falta de realismo y el simplismo del planteamiento son grandes, tanto como la imposibilidad de cualquier debate serio. Para empezar, es imprescindible separar problemas que, siendo vecinos, son muy diferentes, como son los de la trata y la explotación, y, dentro del estricto campo de la prostitución, asumir que las opciones no son exclusivamente la abolición o la legalización, pues son diversas las vías intermedias.
No es cuestión menor, sino todo lo contrario, la inconcreción de cuál es la actividad que se puede calificar como “prostitución”, pues no se limita a la relación sexual mediante dinero, sino que algunas opiniones incluyen muchas actividades en las que ni siquiera hay contacto físico, aunque la sexualidad o el erotismo estén presentes. La fórmula “actos de naturaleza sexual”, que usa la proposición de ley, facilita cualquier interpretación, desde un striptease hasta un intercambio de fotos íntimas pasando por la pornografía, y esa fórmula pretende precisamente eso: no limitar a priori todo lo que se puede incluir, en el oculto designio de alcanzar a “todo lo inmoral”, confundiendo una vez mas los campos de la moral y el derecho.
Otro aspecto a tener en cuenta es que la Sala Sexta del Tribunal Supremo ha reconocido el derecho de las prostitutas a formar un sindicato, dando la razón al sindicato Organización de Trabajadoras Sexuales (Otras) al considerar que sus miembros “gozan del derecho fundamental a la libertad sindical y tienen derecho a sindicarse”, y, añade el TS, con ello no se entra en la legalidad de la actividad pero, en todo caso, el derecho a sindicarse solo alcanza a la prostitución ejercida por cuenta propia. Se reconoce así una “libertad de profesión” pero no una “actividad laboral”. Pero en todo caso, cuando se emprende el camino de la abolición hay que tener en cuenta ese dato judicial.
El debate sobre abolición, legalización o reglamentación de la prostitución es antiguo. Los liberales decimonónicos, hace casi dos siglos, defendieron la idea de someter la prostitución a una protección sanitaria, lo que suponía un inicio de reglamentación que se completaba con lo que en cada ciudad se decidiera sobre controles, zonas, arbitrios, etc. A la vez, el CP de 1850 criminalizó, aun como falta, la práctica de la prostitución “infringiendo los reglamentos de policía” (art.485, 8). La vía de las reglamentaciones duraría hasta bien entrada la República, y únicamente se puede anotar algún intento de unificar las diferentes ordenanzas municipales en una sola Ley, lo que no llegó alcanzarse.
Mientras tanto, a partir de la Restauración se toleraba la existencia de mancebías o casas de lenocinio, pero también comenzó el movimiento abolicionista, encabezado por Concepción Arenal y su “Oda contra la esclavitud “, de 1886. Pero el abolicionismo no recibiría sanción legal hasta el Decreto de abolición de la prostitución de 1935, cuya eficacia práctica se diluyó con el estallido de la Guerra Civil. Tras ella se volvió al régimen de reglamentación sanitaria y tolerancia de los burdeles, pero en paralelo, la Ley de Vagos y Maleantes incluyó como estado peligroso el ejercicio de la prostitución. En 1956 España ingresa en la ONU, y como gesto de integración se promulgaron los decretos abolicionistas que expresamente invocaban la Convención internacional para la represión de la trata de seres humanos y de la explotación de la prostitución, de 1949, que, efectivamente, consideraba ilícito el tráfico de personas para la prostitución.
Gracias a aquellas decisiones la prostitución se expulsó a las calles y a la clandestinidad, con todo lo que eso supone y que es sobradamente conocido, y llegamos así a la ingente presencia de la prostitución en cualquier lugar de España, con sus anuncios y su publicidad.
Hoy se reabre el debate y, salvo que se opte por el integrismo, el debate debe ceñirse desde un primer momento a la prostitución absolutamente libre – o todo lo “libre” que es la opción por un trabajo pueda ser, y no hace fala recordar trabajos penosos – y voluntaria. Todo lo que se refiera a la prostitución coactiva o intimidatoria o al tráfico de personas para la explotación sexual queda fuera de consideración y ha de ser perseguido. Pero es fácil comprobar que para los abolicionistas el debate parte de la negación de que exista una prostitución libre y voluntaria. Se niega la posible opción libre con argumentos como que la prostitución nunca puede ser libre, que la regularización aumentaría sin freno alguno el número de personas prostituidas, y, en fin, que se trata de cosificación del ser humano que el derecho de un Estado civilizado no puede admitir.
Esos argumentos necesariamente han de topar con el razonamiento jurídico, comenzando por el modo en que se niega la vigencia del derecho constitucional a la libertad con la marginación de la voluntad de la persona afectada, que se tiene por irrelevante, y para justificarlo se dice que no es admisible la legalización de la prostitución libre porque en ello no van solo los derechos e intereses de la persona que decide prostituirse, sino también otros derechos e intereses diferentes y que le exceden, y por lo tanto la razón de la prohibición nacerá de esa consideración meta individual, algo similar a lo que explica la intervención punitiva en el tráfico de drogas, en donde la salud del consumidor no es el único argumento, además, inferior al de la “salud colectiva”. Pero lo cierto es que hoy ni el hecho de ingerir drogas ni el de ejercer la prostitución son en si mismos ilícitos.
Veamos las medidas penales abolicionistas
La revisión del proxenetismo se presenta como la principal. La proposición de ley amplia el castigo del proxenetismos. Al Código penal vigente (art. 187) se le censura que no castigue todas las formas de obtener beneficio de la prostitución ajena, sino que exige que esa obtención de lucro se haya llevado a cabo mediante la ‘explotación’ de la persona prostituida”, condición que da lugar a que apenas se aplique. En la actualidad se prevén penas de prisión de 2 a 4 años para quien se lucre explotando la prostitución de otra persona. Y añade: “Se entenderá que hay explotación cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: que la víctima se encuentre en una situación de vulnerabilidad personal o económica, o que se le impongan para su ejercicio condiciones gravosas, desproporcionadas o abusivas”. En su lugar, la propuesta elimina el elemento de explotación, aunque rebaja la pena a la de 1 a 3 años de prisión.
La valoración que merece la propuesta se resume en una palabra: es un dislate. Un tipo penal sin contornos precisos (los que marcaba el requisito de explotación), que no requiere tampoco violencia, intimidación o engaño (que, en su caso, serían agravantes), es incompatible con la seguridad jurídica, y, además, entra abiertamente en el delicado campo del consentimiento al advertir expresamente que esa acción, sin necesidad de explotación, es punible aunque se realice con el consentimiento de la persona prostituida, cuya voluntad es irrelevante, como si hubiera perdido absolutamente la capacidad.
Planteada así la apreciación de “proxenetismo” es fácil calcular cuántas situaciones, en las que alguien recibe dinero de una persona prostituida, pueden caber en esa calificación, desde el hermano en paro hasta la peluquera que cada día la arregla. Son solo ejemplos límite, y algún jurista de buena fe dirá que hay que excluir los actos llamados “neutros” en derecho penal, pero los “radicales” desconocen la teoría de los actos neutros.
A renglón seguido va la incriminación de la tercería locativa. Consiste ésta en destinar un inmueble, local o establecimiento, abierto o no al público, o cualquier otro espacio, a promover, favorecer o facilitar la prostitución de otra persona, aun con su consentimiento, hecho con ánimo de lucro y de manera habitual. Se dirige, claro está, a los dueños de los lugares – viviendas, bares u hoteles – en que la persona prostituida realiza su actividad, de lo cual obtiene un beneficio. Es fácil captar que no se reduce al gestor del “club de alterne” sino que cabe, por ejemplo, cualquier hotelero. Por esa razón se eliminó en el CP de 1995 (estaba en el art. 452 bis del Código de 1973). El argumento del PSOE la tercería locativa es una forma grave de proxenetismo, y a eso hay que responder que la fórmula que se propone pesca al arrastre y alcanza a un sinfín de actividades lícitas, por no entrar en el problema de la consciencia de que se facilita una actividad de prostitución.
El castigo de los clientes es la tercera idea-fuerza de la proposición de ley. El razonamiento es tan sencillo como simplista: si se castiga a los consumidores de prostitución bajará la demanda y la actividad se irá acabando. No es una idea nueva, pero siempre ha topado con obstáculos jurídicos. El cliente en cuestión es un sujeto que cree participa en una relación libre de presiones, o no se plantea el periplo que ha llevado a la otra persona a acceder a mantener una relación por precio, cuestiones que le son ajenas. Para salvar ese óbice es preciso excluir el frecuente juicio moral sobre el cliente como representante de los peores vicios del sexo masculino, por lo que ha de castigado respondiendo personalmente de todo el mal causado por los hombres a las mujeres a lo largo de la historia. Esa sería una especie de perspectiva de género aplicada al varón/cliente, pero no es una argumentación jurídica, pues las soluciones no pasan por renunciar a la legalidad y sustituirla por la emotividad o el instinto.
En la prostitución, lo repito, se plantea con especial fuerza y gravedad el valor que haya que dar a la actitud de consentimiento de la persona prostituida y la conciencia de la concurrencia de esa conformidad en quien tiene relaciones sexuales o parecidas con ella. El tema es de una enorme complejidad y desde luego que cualquier tratamiento simplista, sea por demagogia o sea por indiferencia, conduce sin remedio a consecuencias injustas. Situados, pues, en una relación consentida, no es posible afirmar que eso hace justo todo lo que se haga ni tampoco que exime de reproche lo que se hace porque a nadie se le puede censurar por obrar así ante una actitud de aceptación voluntaria. Ninguna de las dos cosas es admisible sin más.
Poco más se puede decir «en abstracto». Cabe pensar en casos en los que el cliente sepa bien de la situación de secuestro de la mujer obligada a prostituirse, pero también puede ser que eso lo ignore y, por supuesto, no pueden tratarse igual ambos casos. El consentimiento de la persona prostituida o de quien quiera que sea, no puede reconducir ni su naturaleza ni sus efectos a una sola valoración, ni la sociedad puede tratarlo como una sola y misma cosa, y curiosamente no lo hace en otros temas, pero sí cuando se trata de prostitución o de relaciones sexuales.
Por otra parte, si, como algunos sostienen, en la relación de prostitución el consentimiento es absolutamente irrelevante porque es inimaginable que una persona acceda a entregar su cuerpo, habría que estimar que quien yace con esa persona se sitúa en los confines de la violación o de cualquier otra agresión sexual. Y, como sabemos, no es así. Teniendo en cuenta eso, no es posible ver el fundamento jurídico material para la incriminación del cliente de personas adultas prostituidas, por más que pueda parecer una solución legal útil para una política abolicionista, pero, dejando de lado las consecuencias para el aumento de la prostitución clandestina, sería difícil dotar de contenido material de antijuricidad a esas conductas.
Pero eso ¿a quién le importa?
