COLABORACIÓN PÚBLICO-PRIVADA: EL MODELO DEL ARRENDAMIENTO OPERATIVO
1. Planteamiento
Las formas de colaboración público-privada han dado pie a la estructuración de algunos contratos, atípicos desde el punto de vista de que no están recogidos en la legislación, pero que han conocido desarrollo común en la práctica, fruto de los beneficios que proporcionan a las Administraciones públicas. Entre ellos, como veremos inmediatamente, se encuentra el arrendamiento operativo.
El arrendamiento operativo, al igual que las restantes fórmulas de colaboración público-privada, constituyen operaciones jurídicamente complejas que requieren un diseño inicial muy cuidado. Esto es, no basta coger los elementos y plasmarlos acríticamente en el contrato, sino que hay que realizar un estudio exhaustivo de las capacidades del sector público para asumir todos los elementos del contrato.
Durante mucho tiempo, el objetivo básico fue reducir el impacto de estas operaciones relativas a infraestructuras en el déficit público, pero, asimismo, proporcionan un servicio global a la entidad del sector público. Las carencias de personal y la tasa de reposición cero que hubo en un largo periodo de tiempo, estimuló las fórmulas imaginativas para paliar estas carencias de personal.
De todos ellos el que se acostumbra a denominar arrendamiento operativo es uno de los que resulta más utilizados por las Administraciones públicas para la construcción de infraestructuras públicas sin consolidación en la contabilidad de dicha administración pública y que por ello merita una voz en este diccionario.
Como se va a poder observar inmediatamente, es una figura que recuerda mucho a la concesión de obra pública pero que, sin embargo, se va a utilizar en aquellas ocasiones en las que la infraestructura no sea susceptible de explotación económica, y, por ello, no se pueda recurrir a la concesión, tal como señaló en diversas ocasiones la Junta Consultiva de la Contratación Administrativa, en particular con edificios que iban a servir como sede para instituciones administrativas.
Se trata de una figura de carácter complejo, que en ocasiones no ha sido bien entendida y que, sin duda, resulta extraña desde la perspectiva tradicional de los contratos para la provisión de bienes para los entes públicos. Pero, como he señalado en otras ocasiones, la contratación del sector público, la de la LCSP, la de la legislación patrimonial y la restante, no es una mera resolución de una regla de tres sencilla, sino que tiene multitud de aspectos que hay que ponderar, modalidades de contratos y formas de contratar que hay que ponderar y cláusulas que hay que examinar. Un trabajo que es la antítesis de la simplicidad y que requiere un alto nivel de especialización jurídica, alejada de los generalisas.
2. Caracteres del arrendamiento operativo
El arrendamiento operativo se define como el contrato en virtud del cual la entidad del sector público encarga a un particular el diseño, construcción y mantenimiento de una infraestructura –ya sea ésta de nueva planta o para la remoción integral de una ya edificada- así como de la prestación de los servicios anejos a los mismos (y otros complementarios que se puedan pactar) y, al mismo tiempo, el arrendatario se compromete a pagar una determinada cantidad, que se concretará mensualmente en función del nivel de calidad en la prestación del servicio por parte del contratista.
Es, además, un contrato que suele llevar aparejado el otorgamiento de un derecho de superficie por parte de la Administración al contratista para que sea allí donde se ubique el edificio. Este derecho complementario es realmente relevante ya que el inmueble pueda revertir libre de costes al ente público en el momento de la finalización del plazo del contrato. Este sería el esquema más típico de esta figura y el que mejores resultados ha proporcionado a los entes públicos desde la perspectiva de la estabilidad presupuestaria.
En contraprestación, la Administración suele abonar al particular una cantidad que se suele arbitrar a través de lo que se suele denominar pagos por disponibilidad, en función del cual se valora la puesta a disposición del bien, y la cuantía se determina en función del nivel de prestación del servicio previamente pactado a través de una serie de parámetros, tales como mantenimiento, equipamiento y servicios complementarios, los cuales han sido predefinidos en el contrato. No obstante, ello no impide pactar otra forma de retribución en función de las circunstancias que concurran, pudiendo tratarse incluso de pagos fijos.
Resulta muy importante tener presente, en todo caso que los pagos que realiza la Administración constituyen una contraprestación pública por la utilización del inmueble y no por el coste de construcción de éste, que ha de ser asumido directamente por el propietario del bien. Con ello se separa del arrendamiento financiero.
Desde este punto de vista, el arrendamiento operativo se ha de entender como una figura mixta, en la medida en que incorpora elementos del contrato de obras, otros que son de contratos de servicios y, como se ha indicado, suele llevar aparejado el otorgamiento de un derecho de superficie, aunque en ocasiones ha llevado a la vuelta de la utilización del medieval censo enfitéutico, aunque esto último no resulta lo más usual.
2.1 El deber de construcción o rehabilitación de inmueble
Como se ha señalado, el primer elemento del arrendamiento operativo consiste en el encargo a un particular de que efectúe la construcción de un edificio para la prestación del servicio de que se trate a la Administración. Se trata de una operación en la que hay que conservar un punto de equilibrio entre el hecho de que el edificio tiene que estar construido a plena satisfacción de la Administración y que, además, pueda mantener algún tipo de control sobre el modo de proceder a la realización material de la obra.
Téngase en cuenta que en este punto rigen todas las exigencias de Eurostat para la desconsolidación, de tal manera que la mayor parte de las decisiones sobre el diseño del inmueble han de ser asumidas por parte del contratista de la Administración, y ello con independencia de que el contrato sea para la remoción de un edificio o para la construcción de uno nuevo. poder de comprobación de la adecuación del proyecto que se va a ejecutar a las necesidades administrativas, lo que se efectúa tanto en la fase de licitación, indicando las características básicas del proyecto, como en la fase de planificación constatando la adecuación del plan a lo previsto inicialmente, lo que supone la aprobación por parte de la administración del plan logístico de aprobación de la obra, del plan de conservación y mantenimiento del edificio.
Paralelamente a lo anterior, la Administración se puede reservar el poder de inspección sobre el grado de ejecución de las obras. Este tipo de poder de inspección no se ejercita del mismo modo que en el contrato de obras, sino que suele efectuarse a través de una obligación para el arrendador de efectuar informes periódicos sobre los diversos aspectos del proceso de construcción, ya sea de cumplimiento de los trámites administrativos, ya fuera de la ejecución material de las obras.
Obviamente, la obra se ha de ejecutar a plena satisfacción de la Administración encomendante. En la misma línea, la Administración pública se reserva ciertas facultades de inspección y verificación durante su ejecución lo cual finaliza con la necesidad de aprobación del resultado final del proyecto. Esta obligación se suele configurar como una condición resolutoria del contrato, con cumplimiento de los planes que han sido aprobados por ella. A ello se añade el hecho de que es condición resolutoria del contrato el que las obras no se hayan efectuado a plena satisfacción de la Administración.
Esto no quiere decir que el contratista carezca de responsabilidad en relación con la construcción. De este modo, se puede señalar que, entre las obligaciones básicas del arrendador se encuentran, al menos, las siguientes:
- Las decisiones básicas en materia de diseño y planificación del activo para que cumplan con la normativa y los requerimientos de la Administración, aunque ésta tenga que dar el visto bueno al proyecto;
- Las relativas a a construcción –sea efectuada por él directamente o encomendada a un tercero- (y por tanto, el arrendador asumirá todos los riesgos de construcción, empezando por el del cumplimiento de los plazos de comienzo de las obras, los eventuales plazos intermedios que puedan existir y, sobre todo, será responsable de la entrega del edificio concluido dentro del término pactado con la administración concedente);
- Los costes de conexión a las empresas de servicios –energía, telecomunicaciones, agua…- será el arrendador el que asuma la dirección facultativa de obra (bien es cierto que, en condiciones normales, este poder se efectúa mediante la subrogación en los que tenga firmados la Administración con carácter general, con lo que habrá una dirección indirecta administrativa, lo que no deja de resultar sorprendente),
- Obtención de licencias para la puesta en marcha del edificio y será él como arrendador el que determine todos los aspectos relativos a cómo debe explotarse, mantenerse y actualizarse el inmueble para prestar los servicios requeridos con los niveles de calidad que han pactado la Administración y el arrendador.
2.2. Obligación de arrendamiento del bien y de prestación de los servicios complementarios pactados.
A efectos de la prestación del servicio para la Administración, la prestación más importante es, obviamente, el arrendamiento del inmueble por parte del contratista a la Administración en perfectas condiciones de utilización, en el sentido más amplio de la expresión.
En efecto, no se trata del alquiler de un edificio vacío, sino que ha de estar con todo el equipamiento que resulte preciso para el servicio que se pretenda y, asimismo, la Administración ha de disponer de todos los servicios complementarios que resulten necesarios en función del tipo de infraestructura, ya sea de limpieza, ya fuera catering, ya sea otro específico que así se haya previsto en el contrato.
Obviamente, se trata de servicios cuyo coste real ha de ser asumido por el contratista ya que, supuestamente, se ha previsto una parte de la cantidad que paga la Administración para sufragarlo. Téngase en cuenta, no obstante, que los riesgos -de todo tipo, incluso los de las dificultades técnicas o los de previsiones de precios que no están de acuerdo con la realidad- derivados de las prestaciones complementarias ha de ser asumido por el contratista.
Este hecho, el que en el contrato haya por un lado un arrendamiento de un bien, más unos servicios complementarios, tiene una notable incidencia sobre el modo de configurar el precio que ha de abonar la Administración al contratista. En efecto, hay dos grandes partidas generales, una de carácter fijo, que pagará la Administración siempre que se cumpla el mínimo de calidad previsto en el contrato, esto es, siempre que no haya sanciones por cumplimiento insuficiente por el contratista.
A su lado, aparecerá una partida que se abonará en función de lo que son pagos por disponibilidad, cuya cuantía deberá incorporar mecanismos de control de calidad. Estos parámetros habrán de venir prefigurados en el contrato, indicando cuál es la cuantía en función del nivel suficiente de prestación al que se llegue. Por tanto, la calidad recogida en el contrato debe tener un mínimo (que, si no se llega a él, ocasiona la sanción) y una escala de cantidades a pagar en función de la calidad y el servicio realmente prestado. Por tanto, disponer de un servicio capacitado para ese control de calidad es imprescindible. Sin duda, éste es uno de los elementos más importantes en la consideración del contrato y que proporciona el sentido a recurrir a mecanismos de colaboración público-privada.
Junto con todo ello, hay un factor importante para que podamos hablar de arrendamiento operativo: la organización de los servicios anejos al arrendamiento. Tiene que ser una responsabilidad del contratista y, en el fondo, entre las razones que han motivado el recurso al arrendamiento operativo está la capacidad de organización para la mejor prestación del servicio. Ha de tenerse en cuenta, en este sentido, que el arrendamiento operativo es un contrato de resultado, para la obtención de unos resultados pactados, en el sentido de que la Administración ha de disponer del edificio en las condiciones de uso exigidas y los servicios complementarios con el nivel de calidad contratada. Es una obligación del contratista que, además, de acuerdo con los planteamientos a favor de la privatización de servicios, se encuentra en mejores condiciones para la producción del resultado que el ente público.
2.3. El bien es propiedad del contratista
La tercera característica que permite encontrarnos ante un arrendamiento operativo (y no ante un arrendamiento financiero) es el hecho de que el edificio es propiedad del contratista de la Administración, durante toda la vida del contrato. Es un elemento central para que se desconsolide el coste en las cuentas públicas: si el edificio es público, el coste de la remodelación del edificio tendría la naturaleza de gastos de inversión y por ello afectaría a las necesidades de financiación de las administraciones públicas.
Por otra parte, no podemos obviar el efecto positivo que tiene. En la medida en que el edificio es de propiedad suya y, además, tiene garantizado su arrendamiento durante un periodo de tiempo considerable, podrá obtener mejores condiciones para la obtención de capitales en el mercado financiero con el que pueda sufragar el coste de adaptación de la infraestructura.
En cuanto propietario del inmueble, dispone de los derechos habituales que corresponden a un propietario de un bien inmueble, aunque, obviamente, se encuentran modulados por el hecho de que el objeto del mismo está afecto a una finalidad de interés general, lo cual motiva una serie de limitaciones en las facultades del propietario y de cumplimiento de algunos requisitos suplementarios para la constitución y ejercicio de ciertos derechos, básicamente aquellos que pueden afectar al servicio principal. Así, por ejemplo, la cesión del derecho de superficie, que llevará aparejada la del inmueble, sólo se puede realizar a cesionarios que dispongan de las condiciones de solvencia económica, técnica y financiera que se hayan requerido para la participación en el concurso de adjudicación del contrato. Es la situación normal en que se produce la afectación de un bien privado al cumplimiento de una finalidad de interés general.
Además, si analizamos la cuestión desde el punto de vista de la desconsolidación resulta imprescindible que el bien sea propiedad del arrendador. Es la forma de que no haya dudas sobre la asunción de los riesgos de construcción, que en este caso se extienden a todas las operaciones de mantenimiento, y, además, asume los riesgos de disponibilidad o de demanda, dependiendo del tipo de infraestructura.
La primera modalidad de riesgos obliga a que el proceso constructivo se realice en las condiciones requeridas por la Administración –que condicionan el contrato- y, en particular que no se produzcan sobrecostes de construcción ni que existan retrasos, por la penalización que supone para él. Obviamente, dentro de los riesgos que ha de asumir el arrendador se encuentran los de las deudas por finalización anticipada del contrato, salvo que la culpa sea del arrendatario. Desde el segundo punto, constituye un arrendamiento extraño ya que el arrendador asume los gastos de mantenimiento del inmueble, que posiblemente sea el elemento que supone mayor asunción de riesgos, ya que le obliga a realizar a su costa durante toda la vida del contrato de arrendamiento todas las obras necesarias para mantener el edificio en las condiciones adecuadas para una adecuada prestación del servicio, lo cual en el caso del derecho de superficie se extiende hasta el momento de la entrega, momento en el que se ha de encontrar en buenas condiciones de uso para que se mantenga con el funcionamiento de la Administración.
2.4. El destino del bien en el momento de la finalización del contrato
Por último, hay un elemento que debe aclararse: el arrendamiento operativo, a diferencia de otras figuras como es el arrendamiento financiero, no lleva incorporada una opción de compra a la finalización del contrato. Esto es, en el arrendamiento financiero el arrendatario es un cuasi-propietario y sobre él recaen la obligación de mantenimiento y los riesgos inherentes al deterioro del bien. Téngase en cuenta que aquí, salvo que exista el derecho de superficie o algún otro mecanismo que conduzca a la reversión del bien, permanecerá en manos del propietario a la finalización del contrato.
Más aún se podría decir que en el arrendamiento operativo caben cuatro posibilidades a la finalización del contrato:
- El abandono del bien por la Administración, dejando al propietario que decida su destino. No se podrá llegar a esta fórmula -salvo que se haga una compraventa-, en el caso de que exista un derecho de superficie;
- La formalización de un nuevo contrato de arrendamiento o la prórroga del anterior; que normalmente conllevará nuevos trabajos de acondicionamiento;
- La compra del bien por la Administración, pero, en este último caso, al precio que pacten ambas partes que no tiene que ser el residual tras los pagos realizados; o
- Incluso, la entrega del bien a la Administración, que será obligatoria si existe un derecho de superficie, ya que, en este caso, siempre retornará al propietario del terreno, esto es, la entidad del sector público.
Todo dependerá de cómo esté montada la operación desde un punto de vista global y de otros factores tales como el interés de la Administración en continuar con la prestación del servicio, el grado de deterioro de la infraestructura, la existencia de otros bienes mejor acondicionados o la valoración del propio desarrollo del contrato. Por ello, el diseño inicial de la operación es extremadamente importante.
3. Marco jurídico del arrendamiento operativo
La figura del arrendamiento operativo, tal como se acaba de delimitar, no está recogida de forma expresa en el ordenamiento jurídico español y por consiguiente no tiene una disposición en la que se contengan todos los elementos. Desde luego, se puede considerar, tal como lo ha hecho la Junta Consultiva de la Contratación administrativa, como un “claro subterfugio para eludir la aplicación de las normas reguladoras de los contratos tipo”, pero ello no quita para que, recogiendo elementos aislados de la regulación contractual, el impulso proporcionado por el derecho comunitario a las figuras CPP –de la cual esta es una clara manifestación-, y la legalidad de todas sus cláusulas aisladamente considerados deba ser tenido en cuenta como instrumento para la provisión de infraestructuras públicas.
De la exposición precedente se ha podido ver que es un contrato que tiene, principalmente, elementos del de arrendamiento de bienes; recoge algunos otros que son propios del contrato de arrendamiento de servicios y, en ocasiones, tiene un derecho de superficie vinculado a él, cuando el bien se vaya a construir en una finca que originariamente era de titularidad administrativa, lo que es bastante usual. Éste último no es un dato imprescindible, aunque sí usual, por lo que para delimitar el marco normativo de la figura hay que recordar sólo la regulación genérica que está en el Texto Refundido de la Ley del Suelo, y las disposiciones autonómicas en las que se contiene una regulación de este derecho y que pueden matizar su desenvolvimiento.
Desde el punto de vista del ordenamiento aplicable, habida cuenta de que la prestación más importante del contrato de arrendamiento operativo es la relativa a la del arrendamiento de los bienes, la mayor parte de su regulación es la contenida en el Capítulo III del Título V la Ley 33/2003, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP). Se recordará que el arrendamiento de bienes tiene la naturaleza de contrato privado de la Administración y, por tanto, su régimen está configurado en la norma patrimonial pública y, además, en las disposiciones donde se recoge el régimen de estos contratos, en este caso, la Ley de Arrendamientos Urbanos.
Uno de los puntos que puede resultar más conflictivo es el de su otorgamiento que, en función de lo dispuesto en el artículo 124 LPAP “salvo que, de forma justificada y por las peculiaridades de la necesidad de satisfacer las condiciones del mercado inmobiliario, la urgencia de la contratación debida a acontecimientos imprevisibles, o la especial idoneidad del bien, se considere necesario o conveniente concertarlos de modo directo”. No obstante, como veremos, esta previsión resultará tan sólo de aplicación para el caso de que el vehículo utilizado sea una sociedad de capital enteramente privado ya que en el caso de que se contrate con una sociedad mercantil pública el procedimiento será el convenio.
Una de las características más destacables del contrato es su carácter flexible, derivado precisamente de la falta de regulación expresa. Precisamente por ello y al amparo del artículo 111 LPAP, la Administración que recurra a esta modalidad podrá concertar las cláusulas y condiciones que estime por conveniente en defensa del interés general, siempre que no sean contrarias al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración. Esta regla, que es una concreción para los negocios patrimoniales de la existente en el artículo 34.1 LCSP, (“en los contratos del sector público podrán incluirse cualesquiera pactos, cláusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración”) es el que permite la configuración de un contrato de contenido complejo como es el arrendamiento operativo.
La exigencia del artículo 111.2 LPAP es que se forme un expediente único de acuerdo con la prestación principal y cuyas notas básicas se verán con posterioridad.
No obstante, conviene recordar que de acuerdo con lo previsto en el artículo 9.2 LCSP, para que se pueda suscribir un contrato de esta naturaleza es preciso que en los contratos solo podrán incluirse prestaciones que sean propias de los contratos típicos, si el valor estimado de las mismas no es superior al 50 por 100 del importe total del negocio. Con ello, se está exigiendo, paralelamente, un esfuerzo clarificador del contenido del contrato especialmente significativo, con definición de las prestaciones concretas y su valor económico.
