I. Planteamiento

El sometimiento de los contratos patrimoniales a la Ley de Contratos del Sector Público configura una cuestión de especial relevancia, teniendo en cuenta lo que dispone el artículo 9 de la LCSP (exclusión) y lo que dispone la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas (inclusión supletoria).

En este contexto, la STS 5961/2025, de 18 de diciembre, da un paso más y establece la doctrina de que no todos los contratos patrimoniales están excluidos de la LCSP.  Concretamente, su análisis, referido al otorgamiento del derecho de superficie, concluye señalando lo siguiente:

“La apreciación de que un contrato de derecho de superficie constituido sobre bienes inmuebles patrimoniales de un Ayuntamiento es un negocio jurídico que, conforme al artículo 4.1.p) de la Ley 30/2007 , de Contratos del Sector Público (actual artículo 9.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público), está excluido del ámbito objetivo de aplicación de dicha Ley, requiere tener en cuenta todos los elementos concurrentes y, en especial, la finalidad perseguida con el contrato, de manera que si dicha finalidad o, en el caso, de ser varias, la más relevante, es la de satisfacer un interés público de la específica competencia del Ayuntamiento, se deberá rechazar la exclusión y considerar que se está ante un contrato administrativo de los previstos en el artículo 19 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, citada (actual artículo 25 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre , también citada)”.

II. La división entre tipos de finalidades públicas para determinar el derecho aplicable a los contratos patrimoniales: una creación sorprendente de la STS 5961/2025

La división que efectúa la sentencia comentada para incluir o no un contrato patrimonial dentro de la LCSP es la base de su argumentación. Una separación que deriva de que las funciones que se cumplen con el contrato tengan naturaleza mercantil o afecten al ámbito de actividad de la Administración. Los primeros son contratos excluidos de la LCSP y los segundos entrarían en su ámbito de aplicación.

El intento que hace la sentencia entra dentro de la creación por parte de la resolución, que no encuentra ninguna base en el ordenamiento jurídico. Y, además, confunde el tipo de derecho que se aplica (público o privado) con la finalidad pública, obviando, además, que en el funcionamiento del sector público hay siempre un interés público.

III. El olvido de la Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones Públicas

Resulta llamativo que la resolución comentada sólo cite en una ocasión, de forma colateral, la Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, a pesar de que el régimen de los contratos patrimoniales reside en dicha norma. De hecho, las reglas generales de los contratos patrimoniales están recogidas en el Título V de la Ley, que recoge no sólo una regulación de cada uno de ellos sino una parte general de los contratos patrimoniales.

O dicho de otra forma, la cuestión no es si el contrato está sometido a la LCSP, sino cuál es la normativa aplicable. Esto es, decir que, como dispone el artículo 9.2, los contratos patrimoniales de una administración pública están excluidos de la Ley de contratos no significa que no tengan marco regulador: que es el de la Ley 33/2003. Ello, claro, teniendo presente que, tal como dispone el artículo 110.1 “Sus efectos y extinción se regirán por esta ley y las normas de derecho privado”.

La Ley 33/2003, por cierto, determina cuál es el peso de la legislación de contratos, tomando precisamente en cuenta que existe una regulación general en su interior de la parte general de los contratos patrimoniales: se aplica “en lo no previsto en estas normas, por la legislación de contratos de las Administraciones públicas”.

De hecho, la propia LCSP tiene una regla similar: “Las relaciones jurídicas, negocios y contratos citados en esta sección quedan excluidos del ámbito de la presente Ley, y se regirán por sus normas especiales, aplicándose los principios de esta Ley para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse”.

De hecho, hay unas reglas muy claras sobre el contenido del contrato que son las que regulan el principio de libertad de pactos en el artículo 111 en los siguientes términos: “Los contratos, convenios y demás negocios jurídicos sobre los bienes y derechos patrimoniales están sujetos al principio de libertad de pactos. La Administración pública podrá, para la consecución del interés público, concertar las cláusulas y condiciones que tenga por conveniente, siempre que no sean contrarias al ordenamiento jurídico, o a los principios de buena administración”.

De hecho, el contrato objeto de la controversia, un derecho de superficie, es uno de los instrumentos típicos para las formas de colaboración público-privada y que, en consecuencia, debieran aplicar el contenido del artículo 111.2: “podrán contener la realización por las partes de prestaciones accesorias relativas a los bienes o derechos objeto de los mismos, o a otros integrados en el patrimonio de la Administración contratante, siempre que el cumplimiento de tales obligaciones se encuentren suficientemente garantizado. Estos negocios complejos se tramitarán en expediente único, y se regirán por las normas correspondientes al negocio patrimonial que constituya su objeto principal”

IV. Los contratos patrimoniales y la jurisdicción

El último punto que hay que recordar aquí es el de los aspectos jurisdiccionales, que también están recogidos en el artículo 110.3 LPAP, que dispone que

“el orden jurisdiccional civil será el competente para resolver las controversias que surjan sobre estos contratos entre las partes. No obstante, se considerarán actos jurídicos separables los que se dicten en relación con su preparación y adjudicación y, en consecuencia, podrán ser impugnados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de acuerdo con su normativa reguladora”.

Por tanto, ante un contrato patrimonial el problema no es que sea de derecho privado o de derecho administrativo a la hora de determinar el orden jurisdiccional competente, sino que, en materia de contratos patrimoniales, hay una regla expresa que regula esta cuestión.

V. Una cuestión, en suma, de concreción del Derecho aplicable

Los problemas de la resolución, que se acaban de reseñar, son consecuencia de un mal entendimiento del derecho aplicable a los contratos del sector público. Que la Administración haga un contrato no significa que haya que aplicarse automáticamente la Ley de Contratos del Sector Público.

Las reglas de exclusión de la propia LCSP hace que hayan de buscarse otras reglas en el ordenamiento jurídico para determinar cuál es el derecho aplicable a esas relaciones excluidas.

El principio de especialidad hace que, en ocasiones, haya de aplicarse otras legislaciones, como la patrimonial, donde se recoge una parte general de los contratos de este ámbito.

VI. Conclusión

En suma, la relevancia de la normativa de contratos para los aspectos patrimoniales se deriva de que se articulan mecanismos de reenvío de forma cruzada entre la normativa general de contratos y la normativa patrimonial. Como dice el artículo 2 LCSP “Son contratos del sector público y, en consecuencia, están sometidos a la presente Ley en la forma y términos previstos en la misma”. Porque el principio central es que están excluidos de la LCSP, como dispone su artículo 9, salvo aquello que, de forma excepcional, se pueda aplicar.

Y esto es lo que la STS 5961/2025, de 18 de diciembre, ha obviado.