Los contratos intragrupo en la Ley de Contratos del Sector Público

por Julio González García | Ene 6, 2020

Al parecer, un comité de la Cámara de Representantes de EEUU se ha pronunciado a favor de apoyar los esfuerzos del secretario de Estado para alcanzar un compromiso diplomático entre Marruecos y España sobre el futuro de Ceuta y Melilla. Lo de menos es saber qué es exactamente lo que está haciendo ese sujeto. Lo realmente preocupante es que estamos en la antesala de un grave problema, aumentado por la prometida venganza de EEUU por la actitud de España con ocasión de la actual guerra del golfo Pérsico.
Forzoso es comenzar por aceptar que la relación con el reino alauita es aparentemente correcta, pero está plagada de tumores, históricos y presentes, por más que el observador quiera y deba apartar todos los apriorismos negativos que entran en el análisis, pero la realidad es la que es y no ofrece motivos para el optimismo. Hay un primer punto que es obligado destacar: aun aceptando que Trump es un tipejo indeseable, es un grave error buscar el enfrentamiento con él, y, de paso, con USA, con el objetivo prioritario de presentarse ante la izquierda española – y Europea, según delira Sánchez - como máximo adalid del pensamiento progresista y de la gallardía ante el imperialismo belicista.
Las consecuencias son fácilmente previsibles, y ahí tenemos la amenaza de supresión de las bases norteamericanas en España, cosa que la progresía de salón, y algunos más de los socios de Sánchez, consideran una gran noticia, sin reparar en que el gran beneficiado puede ser Marruecos, a cuyo territorio pueden ir a parar las bases con todo lo que eso comporta, lo cual no se limita a la pérdida de unos “inquilinos”, sino que va mucho más allá, alterando gravemente la defensa de los intereses españoles.
Pero Sánchez, agobiado por las encuestas desfavorables, tenía que buscar en el baúl recursos propagandísticos y uno era el del “no a la guerra”, que irá acompañado, de aquí a las elecciones generales, del grito “OTAN no, bases fuera”, que estuvo en boga a comienzos de los 80. La probada frivolidad del actual PSOE y su jefe no detendrá el dislate, pues ningún precio para España es demasiado alto si se trata de los intereses electorales inmediatos.
Me he referido a uno más de los disparates sanchistas, pero el tema de estas notas es la relación con Marruecos. Para la mayoría de los españoles (datos del Real Instituto Elcano) Marruecos es la más grave amenaza exterior de España, muy por encima de Rusia que, en su caso, es un problema que España comparte con toda Europa en tanto que el marroquí es estrictamente español, y si la detección de la opinión se centra en Ceuta o Melilla o, incluso, en Canarias, el nivel de preocupación es mucho mayor.
A la gravedad estratégica de buscar el enfrentamiento con USA ( y con Israel) se suma la baja reacción ante hechos ya acaecidos, como han sido las invasiones incontroladas de inmigrantes ayudados por la Administración marroquí, los apresamientos injustificados de pesqueros españoles, la falta de respeto a las aguas territoriales españolas (determinadas por las Islas Canarias), y la frecuencia con la que diferentes voceros marroquíes se jactan de que el crecimiento demográfico de sus nacionales en España es un arma cargada de futuro, crecimiento que, además, sufraga en buena parte el sistema de seguridad social español.
Mientras que eso sucede, Marruecos anuncia sus proyectos de hacerse con las riquezas que atesora el suelo marino en las aguas cercanas a las Canarias y al Sahara Occidental, al que España ha abandonado a su suerte, indiferente a los intereses de sus habitantes, muchos de los cuales son, además, españoles. La tesis marroquí de que las grandes riquezas minerales que se encuentran en esas aguas le “pertenecen”, pretensión que carece de base tanto geográfica como histórica, es vista con mucha comprensión por USA, que, por supuesto, confía en beneficiarse antes o después de las políticas marroquíes de hechos consumados.
Entre tanto, España se limita a protestar, pero sin dar paso alguno en defensa de sus derechos, ya sea por temor al enfrentamiento abierto con Marruecos, ya por no contrariar al Gran Hermano yanqui, al que, paralelamente, Sánchez se permite chulear de cara a la galería, a la vez que su Gobierno, por boca del impresentable Ministro de Asuntos Exteriores, aumenta la marca de sandeces históricas asegurando que no hay ninguna razón para temer consecuencias negativas derivadas de las prohibiciones de uso de las bases de Rota y Morón. Para troncharse de risa.
Da vértigo la facilidad con la que España parece olvidar cómo las gasta Marruecos, y no por su gallardía bélica, sino por su habilidad para aprovechar los malos momentos hispanos. Hay que recordar la marcha verde sobre el Sahara Occidental durante la agonía de Franco, y el idilio de la administración Trump con Rabat es otro escenario malo para España, si, además, se combina con nuestro actual panorama político. Decir que Marruecos podría intentar apoderarse de un zarpazo de Ceuta o Melilla (por supuesto, con la abierta ayuda de USA) suena a idea fantasiosa carente de base, pero es grave imprudencia no querer contemplar esa posibilidad.
La tolerancia con las exigencias marroquíes alcanzó uno de sus puntos culminantes con la escandalosa decisión de reconocer la soberanía de Marruecos sobre el Sahara Occidental, con lo que España traicionaba definitivamente a los que en su momento fueron españoles. Sin que antes hubiera un debate en las Cortes, como sería lo adecuado en tema de esa importancia, Sánchez decidió en abril de 2022 dar la razón a Marruecos en el conflicto del Sahara Occidental, aceptando expresamente que la mejor solución sería la de dotar a aquel territorio de un estatuto de autonomía dentro del reino alauita, zanjando definitivamente la obligación de respetar las resoluciones de Naciones Unidas, que en modo alguno comportaban la integración directa en Marruecos.
Las consecuencias no se harían esperar, comenzando por poner al borde de la ruptura las relaciones con Argelia, dislate mayúsculo por muchos motivos, y entre ellos no es el menor el de la dependencia energética de España, necesitada del gas argelino. La torpeza estratégica y diplomática ha dado lugar a que España dependa ahora del gas que le vende EEUU, que además es peor y más caro que el argelino, según dicen los que saben de estas cosas, además de que, conociendo los cambios de humor de Trump, es altamente peligroso confiar en un suministrador que en cualquier momento puede decidir cerrar el grifo.

En otro plano se sitúan las relaciones humanas. Si comenzamos por los datos peores es obligado recordar que entre la población extranjera de las prisiones españolas el porcentaje mayor corresponde a marroquíes, es un mero hecho estadístico, pero puede ser valorado cuando se trata de la integración, pero el tema es, según creo, más grave:
Antes me he referido a la cuestión demográfica, y la abierta invocación que desde Marruecos se hace a la fuerza que suponen los vientres de las mujeres marroquíes inmigrantes, que traen sin cesar nuevos habitantes a España, país al que muchos de ellos nunca tendrán como propio, aunque haya crecientes excepciones que es obligado reconocer. En paralelo, las tasas de natalidad propias no paran de descender. Se trata de una “invasión lenta pero inexorable”, que se conjuga con la nula voluntad de integración de una gran mayoría de los marroquíes, que propenden a relacionarse exclusivamente entre ellos. Se dice, y algo de cierto hay en ello, que España no podría prescindir de la mano de obra extranjera en general y, en particular, marroquí, pero eso no es razón suficiente para no exigir comportamientos más respetuosos con España en tanto que país de acogida.
El tema de la integración ha tenido recientemente un importante momento crítico, provocado por la decisión del alcalde de Lérida de prohibir el velo integral (el burka y el niqab) en los espacios públicos. Su argumento es sencillo y, en mi opinión, contundente: es necesaria esa prohibición para la defensa de los derechos fundamentales de las mujeres. Las reacciones no se han hecho esperar, comenzando por el propio PSOE, Partido al que, vía PSC, pertenece el alcalde, y, por supuesto, una legión de progres de diferentes pelajes que se han lanzado a la defensa de la libertad de cultos y costumbres. No ha faltado tampoco quien ha acusado a la medida de “discriminatoria y racista”. ¡Cuánta necedad!
Esas reacciones ponen de manifiesto algo mucho más grave, como es la subestimación de lo que es el islamismo radical y lo que puede suponer, error imperdonable, especialmente si se tienen presentes episodios trágicos como los atentados de Atocha o los de las Ramblas de Barcelona. Pero según los defensores de la posición “respetuosa” con la singularidad islámica, una prohibición de esa clase interfiere la libertad de las mujeres musulmanas que decidan ocultar su rostro.
Ese problema se vivió hace años en Francia, donde la población musulmana es mucho más numerosa que en España, dando lugar a grades controversias, que no impidieron que en 2004 se prohibieran los signos religiosos ostensibles en la escuela pública. Unos años después, en 2010, se prohibió el burka con un argumento también simple y tajante: no se puede permitir que nadie circule por las calles enmascarado. La reacción de rechazo del islamismo fue la esperable, poniendo de manifiesto algo que a fuer de evidente no es valorado: las democracias occidentales son laicas, mientras que los Estados islámicos no lo son, y esa diferencia de partida explica la incapacidad islámica para comprender (y respetar) el modo de vida de los países libres.
Ese razonamiento, perfectamente trasportable a España, y va más allá de la cuestión de la supuesta “libertad de elección” de las mujeres (sin entrar en que esa libertad es indemostrable, siendo, en cambio, seguro el ambiente de control y presión en el que viven las musulmanas). Es absurdo invocar las libertades individuales, sin antes pararse a contemplar la cantidad de violencia contra las mujeres que entraña la imposición de vestimentas.
Haríamos bien los españoles en no olvidar que el islamismo (del que participan muchos marroquíes) pretende que sus propias leyes sean respetadas en Estados de Derecho en los que rigen otras, y para lograr ese objetivo no ha dudado en hacer correr la sangre, en España y en otros Estados europeos.
He comenzado hablando de la difícil relación con Marruecos y termino extendiendo el tema a la presencia del islamismo en nuestro país y en nuestra vida cotidiana. El riesgo de violencia existe y ojalá nunca pase de ser solo un riesgo, igual que sucede con el peligro de un indeseable conflicto bélico con Marruecos, que debe evitarse a toda costa, pero sin arrodillar a España.

El régimen jurídico de la contratación de las entidades del sector público que no son poderes adjudicadores sigue constituyendo el “patito feo” de la contratación, posiblemente porque no debiera estar incluido en la Ley de Contratos del Sector Público. La no inclusión es la solución de la Directiva y de los estados europeos. Incorporar la regulación de los artículos 321 y 322 ha dado lugar a un mal entendimiento de cuál es el régimen de sus contratos «públicos», pretendiendo aplicarse el régimen global de la LCSP, a pesar de que, por su propia naturaleza, no tienen nada que ver. Estamos hablando, básicamente, de las sociedades mercantiles que compiten en el mercado.

Puede, de entrada, discutirse si es necesario que la propia Ley de Contratos del Sector Público configure un régimen especial para estas entidades, en la medida en que el artículo 1 de la Directiva 24/2 se refiere de forma expresa sólo a los poderes adjudicadores. Concretamente, dispone que: “En la presente Directiva se establecen las normas aplicables a los procedimientos de contratación por poderes adjudicadores con respecto a contratos públicos y a concursos de proyectos, (…)”. De nuevo, nos encontramos con una norma que encorseta más que lo que obliga el Derecho europeo a los Estados.

Como ya señalé en otra ocasión (en el vídeo que se puede ver aquí) con este planteamiento, lo que se está haciendo es aplicar un régimen perjudicial desde la perspectiva de la competencia a las entidades que quieren luchar libremente en el mercado. La empresa pública es pública, pero antes que todo ello, es empresa cuyo objetivo es la obtención de beneficios en las mismas condiciones que se opera en el sector.

De hecho, podemos pensar que es una manifestación más de esa lupa distorsionada del Derecho de la competencia a la que hacían referencia Sosa Wagner y Fuertes López. Una visión distorsionada que aparece reiteradamente en la LCSP.

Las situaciones paradójicas están al orden del día. Piénsese, por ejemplo, en el caso de Correos. No sólo compite con Amazon, sino que lo hace también con empresas cuyos propietarios son empresas publicas en sus respectivos países (SEUR es propiedad de LA POSTE, GLS de Royal Mail o CTT de CTT Portugal) y que aquí juegan como operadores privados. Más allá de otra realidad, aquí estas empresas juegan con una posición de ventaja regulatoria.

Uno de los aspectos más críticos es el de la autoorganización, que incluye la creación de empresas filiales. Desde el Informe 33/2020 de la Junta Consultiva se había restringido la posibilidad de que se adjudicaran directamente contratos a las filiales. No creo que la reforma del artículo 33 LCSP, operada por la Disposición Final 8ª del RDL 17/2020 de «medidas de apoyo al sector cultural y de carácter tributario para hacer frente al impacto económico y social del COVID19 diera paso a un cambio en la regulación de las entidades que no son poderes adjudicadores.

De hecho, podía perfectamente entenderse que había dos regímenes de negocios jurídicos que relacionara a las entidades matriz con las empresas filiales: por un lado, estaba el de los poderes adjudicadores, a los que se aplican los artículos 31 y siguientes de la LCSP y otro, el de las entidades que no son poderes adjudicadores (y que no debían estar en la LCSP) derivado de sus propias instrucciones, por aplicación del artículo 321, que no constituían encargos sino acuerdos colaborativos intragrupo.

La solución negativa que dio la Junta Consultiva, incomprensible en mi opinión, ya que se trata de situaciones totalmente distintas, motivó la inclusión de un apartado sexto en el artículo 321 LCSP, a través de la Disposición Final 40ª de Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2021, cuyo tenor es el siguiente: 

6. Estarán excluidos de la aplicación de esta Ley los contratos entre dos sociedades mercantiles pertenecientes al sector público que no ostenten el carácter de poder adjudicador, siempre y cuando se cumplan todas y cada una de las siguientes condiciones:

a) Que la sociedad contratante ostente de manera directa o indirecta la totalidad del capital social de la contratista o viceversa, o que una tercera sociedad, también del sector público, que tampoco tenga el carácter de poder adjudicador ostente de manera directa o indirecta la titularidad del 100 por 100 del capital social de las dos primeras.

b) Que los contratos tengan por objeto la adquisición de bienes o la prestación de servicios que sean necesarios para la realización de la actividad mercantil propia del objeto social de la entidad contratante.

c) Que los contratos no distorsionen la libre competencia en el mercado.

A los efectos de lo establecido en el párrafo anterior el Departamento ministerial u organismo al que corresponda la tutela de la sociedad contratante solicitará un informe previo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia o, en su caso, de la autoridad de competencia autonómica correspondiente que analice los contratos concretos o categorías generales de contratos de similares características que las sociedades prevean suscribir. El informe será evacuado en el plazo máximo de veinte días hábiles.»

 En principio, se puede pensar que el problema esté resuelto. Pero, cuando nos encontramos, y voy a la letra c) del precepto, con que el precepto parece pensar que puede haber una distorsión de la competencia empiezan los problemas.

En efecto, el problema es previo. Lo que ha de plantearse es si hay realmente un mercado en este tipo de relaciones jurídicas.

Y la respuesta no puede ser sino negativa. No lo hay, porque la sociedad matriz dispone de medios para prestar el servicio y por ello no hay necesidad del contrato, por recoger la fórmula del artículo 28.1 LCSP: “Las entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales”. La personalidad jurídica no puede constituir un hándicap de funcionamiento.

Creo que se puede afirmar sin temor a equivocarme que realmente, lo que nos encontramos es ante un problema de autoorganización por razones operativas de una sociedad mercantil, pública.

O dicho de otro modo, las relaciones que tiene Amazon con su filial Amazon Logistics están privilegiadas en el ordenamiento español (por no tener que pedir un informe de competencia) a las que tiene Correos con Correos Telecom (donde la obligación de solicitar el informe parece deducirse del precepto.

Salvo que, la solución indirecta que se está proponiendo sea debilitar todavía más el sector público español y buscar concentración de empresas públicas con líneas de negocio diferenciadas.

El problema, como ya he señalado en otras ocasiones, es de concepto: creerse o no la empresa pública. Cuando entran dudas, yo creo que lo mejor es recurrir al propio texto constitucional, cuyo artículo 128.2reconoce la iniciativa pública en la economía. Algo consustancial, por otra parte, a la tradición del Estado social.

La empresa pública necesita un régimen jurídico adecuado para competir en sectores liberalizados. Si no es así, la entidad dañada por prácticas contrarias a la libre concurrencia será la empresa pública. Por cierto, no estaría de más un examen exhaustivo de cuál es el régimen de protección que tienen las empresas públicas en Europa.

 El régimen de la empresa pública, a la larga, evidencia que lo que está en juego es si nos creemos la empresa pública.

Esta cuestión de los contratos intragrupo sólo es una cuestión más. Podría traer a colación aquí vertientes del problema que afectan a la transparencia, al régimen de actos societarios en sentido estricto incluso al de personal con unas inexplicables tasas de reposición y unas dificultades enormes para la gestión de la masa salarial (cuya mera aplicación a la empresa pública en las condiciones actuales no es razonable).

Si nos la creemos, debemos permitir que compita de forma activa en el mercado. Sus beneficios son beneficios para todos porque su accionista mayoritario es el Estado. Si no nos la creemos, si configuramos su régimen jurídico como una carrera de obstáculos estamos haciendo un flaco favor a las empresas, a sus trabajadores, pero también a la consideración de la economía española en el mundo. Y aquí hay que dar un gran salto adelante.

Para ello, hay que empezar olvidando el modelo neoliberal de las malas privatizaciones que se hicieron en los años 90 del siglo pasado y que han hecho que España carezca de una empresa pública de relevancia en sectores estratégicos como la energía o las telecomunicaciones. Ni Francia ni Alemania ni Italia han hecho este desistimiento de participar en estos sectores económicos.

Y, desde luego, la pandemia COVID19 ha mostrado como se les proporcionan ayudas públicas sin ningún complejo porque es la propia competitividad de la economía la que está en juego. Es incomprensible la percepción que se tiene en nuestro país del fenómeno. Posiblemente no sea más que una consecuencia menor de ser uno de los países de Europa con menos gasto público ponderado en función del PIB y en donde tenemos un complejo mayor antes de abordar el papel de la empresa.

Por ello, de lo que se trata es de reforzar a la empresa pública para que compita en mercados liberalizados. Ni más ni menos. Sin complejos.

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