El nuevo enfoque del consejo de administración de las empresas. El consejero con perfil jurídico o ‘Business Legal Director’
Nota previa: En el presente artículo, los términos “consejero” y “secretario del consejo” se emplean con carácter genérico, incluyendo tanto la forma masculina como femenina —“consejera” y “secretaria del consejo”—, en aras de la concordancia con la normativa, simplicidad y la fluidez del texto.
I. Planteamiento
El gobierno de las sociedades de capital ha venido experimentando cambios en las sucesivas modificaciones del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), así como por la aparición de normas especiales puntuales que recogen nuevas exigencias en determinados ámbitos. También ha experimentado una transformación el rol que ocupa el consejo de administración en las empresas debido al contexto sociopolítico y a la aparición de nuevos conceptos y regulaciones que afectan de forma transversal al funcionamiento de las sociedades. La normativa ESG (Environmental, Social, and Governance) forma parte de estas últimas.
Resulta especialmente relevante para el consejo tener en cuenta la actual volatilidad de los mercados, los cambios normativos, la importancia de los stakeholders, el papel institucional con los organismos reguladores y el business intelligence como vehículos, todos ellos, que debenacompañar a las decisiones sobre el desarrollo y supervivencia de las empresas.
Los consejeros ya no son meros controladores pasivos de lo que ocurre en la empresa, supervisando un informe de gestión una vez al mes. Se pide mucho más. Se exige un compromiso añadido con la empresa, no sólo con un mayor acompañamiento al negocio, sino también con una mayor dedicación para estudiar detalladamente cada asunto que formará parte de cada sesión del consejo. Se exige participación activa, incrementándose también la responsabilidad sobre las decisiones que ocupan cada debate. La relación con los directores de los distintos departamentos resulta clave también para coordinar esa relación sistémica entre el consejo y el resto de la compañíadonde se hace posible que las cosas ocurran.
En el marco de este panorama empresarial, sorprende el escaso valor que se da a tener consejeros con perfil jurídicoen la mayoría de las empresas.
II. La aportación de valor del perfil jurídico en el consejo de administración
La escasez de perfiles jurídicos en los consejos de administración sorprende en una doble vertiente:
I. El ritmo al que hoy en día deben ir las empresas es acelerado, cada vez el mercado es más competitivo. Además, las grandes organizaciones deben atender a numerosos cambios exógenos, ya no sólo porque la propia demanda del mercado es cambiante, sino porque en las decisiones del consejo es imprescindible incluir, entre otras cuestiones, la avalancha de cambios regulatorios, los sobresaltos geopolíticos o las consecuencias de un cambio climático imparable. Esto exige de respuestas rápidas, donde lo jurídico, como el resto de materias clave (financiero, tecnología, operaciones, recursos humanos, comunicación…) resulta imprescindible para tomar decisiones eficaces que permitan modelar la estrategia de negocio y la continuidad de las compañías.
II. Desde hace algunos años se ha consolidado en el circuito operativo de las empresas la cultura “Legal by Design” (asesoramiento legal desde el diseño) y la figura del “Business Legal Partner” (socio legal de negocio). El abogado de empresa ya no tiene meramente un rol reactivo, en el que espera a que el cliente interno llegue a plantearle una duda jurídica que, en el mejor de los casos, se ha podido cuestionar mientras trabajaba en “lo suyo”. El abogado interno realiza una labor de acompañamiento al cliente interno, desde el inicio de cualquier propuesta de negocio, para generar eficacia y eficiencia en el desarrollo de la actividad empresarial, sin que nadie se arriesgue a trabajar en proyectos, acciones comerciales o nuevas líneas de negocio que posteriormente no puedan llevarse a cabo por las trabas legales que eventualmente puedan existir; o que de poderse llevar a cabo, hubiera sido más conveniente utilizar una fórmula jurídica diferente en beneficio de la estrategia empresarial existente.
El abogado deja de trabajar para el cliente, para construir con el cliente. Ello porque el entramado normativo que existe en toda actividad empresarial no sólo es inmenso, sino que va en aumento; desde lo tecnológico, lo regulatorio, lo que pueda afectar a consumidores y usuarios, medioambiente, cuestiones en materia de subvenciones, cumplimiento normativo, ciberseguridad, protección de datos y un largo etcétera que resulta imposible de incluir en estas breves páginas. Ese mismo acompañamiento, por esas mismas razones, debe estar presente en el marco del debate y la toma de decisiones en el consejo de administración.
III. Del “Business Legal Partner” al “Business Legal Director”
La perspectiva del perfil jurídico en los consejos de administración de las empresas se ha vuelto imprescindible, no sólo para alertar de posibles conflictos normativos a considerar en el debate de las sesiones, sino también para aportar valor estratégico a las decisiones que han de servir para dirigir a las empresas en la expansión sostenible de sus negocios.
En el contexto actual, la mayoría de los consejos delegauna excesiva seguridad jurídica en el secretario del consejo. Siendo el secretario una pieza clave para llevar la gobernanza del consejo de administración, en cumplimiento de lo dispuesto en el apartado segundo delArtículo 529 octies de la Ley de Sociedades de Capital, elmismo mantiene una prudente separación con el propio debate de los asuntos:
2. El secretario, además de las funciones asignadas por la ley y los estatutos sociales o el reglamento del consejo de administración, debe desempeñar las siguientes:
a) Conservar la documentación del consejo de administración, dejar constancia en los libros de actas del desarrollo de las sesiones y dar fe de su contenido y de las resoluciones adoptadas.
b) Velar por que las actuaciones del consejo de administración se ajusten a la normativa aplicable y sean conformes con los estatutos sociales y demás normativa interna.
c) Asistir al presidente para que los consejeros reciban la información relevante para el ejercicio de su función con la antelación suficiente y en el formato adecuado.
La norma recoge como función del secretario velar por el cumplimiento de la actuación del consejo, que en nada tiene que ver con la aportación de valor jurídico a sus decisiones. Se trata de un precepto que garantiza la mejora del gobierno corporativo, pero que no extiende la labor del secretario del consejo a otras funciones jurídicas (más de derecho sobre el fondo o de derecho sustantivo) sobre el contenido del propio debate, permitiéndose valorar su criterio en las distintas sesiones del consejo.
La existencia de esa distancia del secretario del consejo con respecto al debate de los asuntos tiene sentido, en primer lugar por la independencia que demandan las tareas de gobernanza, pero también por el papel conciliador con respecto a los consejeros. Puede resultar incómodo para el secretario del consejo, en según qué circunstancias, tener que mermar las expectativas de un consejero al incluir cierta perspectiva jurídica que suponga cuestionar su criterio.
Tampoco resulta eficaz siempre la perspectiva jurídica del secretario del consejo en el debate de los asuntos, puesto que teniendo voz y no voto, su opinión puede terminar resonando como un eco sordo al que nadie presta atención. No es consejero y, por tanto, no juega en igualdad de condiciones que el resto de miembros del consejo.
En definitiva, el perfil jurídico del consejero (no secretario) permite contar con un valor añadido en el momento de tomar decisiones estratégicas, pero también resultaimprescindible ante cualquier crisis, incluyendo las decisiones sobre la evaluación de riesgos previa y lasmedidas de prevención necesarias para poder actuar de forma rápida y eficaz.
La perspectiva jurídica es más necesaria que nunca y el papel relevante del profesional jurídico debe asumirse en cualquier consejo de administración que quiera estar a la altura de los complejos años que vienen por delante. En este contexto, trabajar la cultura “Legal by Design” en el propio consejo resulta clave, no sólo para armar una estrategia con perspectiva global que sea sostenible a largo plazo, sino también para poder intervenir a tiempo en momentos de crisis, buscando el consenso que sea más efectivo y eficaz para la marcha de la compañía.
La cultura “Legal by Design” implantada en el consejo de administración tiene un impacto claro en minimizar losriesgos, en una mayor agilidad en toma de decisiones así como en la ejecución de las mismas y en una mejorgobernanza que permite a los consejeros un debate con mirada 360º en la toma de decisiones estratégicas de la compañía.
Ya no se puede obviar el impacto inmenso que tiene el cumplimiento normativo en cualquier empresa y resultatambién imprescindible avanzar en una prospección normativa que permita anticipar los impactos legales,ayudando a la sostenibilidad del crecimiento del negocio. Todo ello debiera incluirse en los KPIs estratégicos que maneja el consejo de administración.
El consejero con perfil jurídico, como “Business Legal Director”, trabaja construyendo un criterio desde la propia toma de decisiones del consejo de administración,aportando un valor muy importante a la hora de anticipar y mitigar riesgos legales, pero también haciendo de palanca para impulsar una innovación segura que, sin duda, redunda en una mayor competitividad de las empresas.
