SOBRE LA VINCULACION DEL JUEZ A LA LEY EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Este estudio fue publicado originariamente en los Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo; coordinados por Antonio Cabanillas Sánchez, Vol. 4,(Derecho civil, derecho de sucesiones, otras materias), ISBN 84-470-2112-2, págs. 6307-6322 (2002).
Introducción
1. En 1971, un gran maestro francés de nuestra disciplina, Henri Batiffol, examinó los caracteres de la norma de D. internacional privado y la labor del Juez en su interpretación y aplicación[1]. En este estudio sólo consideró una de las dimensiones de nuestra disciplina, la del “conflicto de leyes”, según la expresión tradicional que ha recogido el artículo 149.1,8ª C.E., excluyendo así la dimensión judicial del Derecho internacional privado. De otra parte, se refirió únicamente a un tipo de normas, las llamadas “normas de conflicto multilaterales”, caracterizadas por la remisión, bien al propio Derecho o bien a un ordenamiento extranjero, para determinar el ordenamiento aplicable al fondo del litigio en los supuestos de tráfico externo. Y, por último, examinó tan sólo las normas de fuentes estatal, sin referirse a otras de distinta fuente que también se integran en cualquier sistema de Derecho internacional privado.
2.En la actualidad, un examen de la vinculación del Juez a las normas de D. internacional privado ofrece una mayor complejidad en atención a dos datos generales de la situación actual de este sector del Derecho. El primero, referido al contenido normativo de un sistema estatal de Derecho internacional privado, radica en el proceso de “diversificación “ de sus normas[2], dado que la realidad de cualquier sistema nos muestra que, junto a ciertos principios informadores, en él coexisten normas que son distintas por su fuente de producción (internas, comunitarias e internacionales), lo que no sólo suscita al Juez el problema de las relaciones entre ellas sino que le obliga a emplear criterios de interpretación diferentes. Asimismo, normas distintas por su modo de expresión (Derecho escrito y Derecho de creación judicial); por su función específica en el sistema (normas reguladoras del tráfico externo y normas de aplicación o funcionamiento); por los distintos ámbitos de problemas del tráfico externo que regulan (competencia judicial internacional, régimen del proceso, derecho aplicable, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales extranjeras); y, finalmente, por la técnica de reglamentación del tráfico externo utilizada por el legislador (normas localizadoras y normas orientadas hacia un resultado material).
El segundo dato consiste en que, una vez admitida la pluralidad normativa que hoy caracteriza los sistemas estatales de Derecho internacional privado, la vinculación del Juez a la Ley o, si se quiere, su sometimiento al “sistema de fuentes establecido” (artículo 1.7 C.c.), no es igual respecto a todas las normas que integran el sistema. Lo que es consecuencia de la propia decisión del legislador en cuanto al modo de formularlas, pues puede elegir soluciones muy diferentes en atención a sus objetivos de política legislativa. Lo que obliga al Juez a tener en cuenta el tipo de norma de Derecho internacional privado que interpreta y aplica así como la función que corresponde a una concreta norma en el sistema.
3. En efecto, si nos situamos ante las normas de Derecho internacional privado basadas en la “localización” de los supuestos regulados en un ordenamiento, esto es, conforme al modelo que F.C. de Savigny propuso en 1849[3], el legislador puede perseguir un objetivo de seguridad jurídica y, en consecuencia, utilizar para la regulación del tráfico externo normas “rígidas” por el punto de conexión que contienen, ya sean multilaterales o unilaterales. Lo que facilita sin duda a los operadores jurídico la determinación del Derecho aplicable o, en el ámbito de la competencia judicial, para saber si se ha atribuido o no a nuestros Jueces la facultad de conocer de un litigio derivado del tráfico externo. Pero en otros casos, el legislador puede establecer normas “flexibles” o “abiertas” tanto para regular la competencia judicial internacional como para determinar el Derecho aplicable y, por ejemplo, en el caso de las segundas, dejar al Juez que concrete, atendidas las circunstancias del caso, cual es el ordenamiento que posee “una mayor proximidad” o presenta unos “vínculos más estrechos” con el supuesto regulado[4]. De manera que el legislador, deliberadamente, deja su labor incompleta, para que sea el Juez quien la culmine. E incluso, dando un paso más en favor de la función del Juez, el legislador puede dictar una norma de conflicto para la “localización” del supuesto pero, al mismo tiempo, establecer una “clausula correctiva” de la localización, general o sectorial, por la que habilita al Juez para apartarse, excepcionalmente, de esa localización inicial y aplicar aquel de los ordenamientos en presencia que ofrece unos vínculos más estrechos con el caso enjuiciado, atendidas sus circunstancias[5].
De otra parte, la vinculación del Juez a la ley adquiere nuevas perspectivas en relación con las normas de Derecho internacional privado orientadas hacia la consecución de un resultado material[6]. En el caso de las normas de conflicto establecidas por el legislador con tal finalidad, bien permitiendo a las partes la elección de la ley más favorable o incluyendo varias conexiones alternativas[7], corresponderá al Juez apreciar el objetivo de política legislativa o el valor del Derecho material interno que inspira la norma y tenerlo presente en todo momento en el proceso de interpretación y aplicación, pues dicho proceso puede exigir la adopción de soluciones específicas[8]. En el caso de las normas materiales imperativas, ya se trate de “normas de dirección” o de “protección”, si el legislador no les ha atribuido expresamente este carácter corresponderá al Juez determinar si una previsión del Derecho material interno se impone también imperativamente en los supuestos de tráfico externo y, en caso afirmativo, cual es el ámbito espacial de la norma, en atención a su finalidad. Al igual que ésta debe guiar la labor del Juez para completar las posibles lagunas de las normas de protección[9].
4. Teniendo en cuenta lo expuesto, se comprenderá que resulta imposible proceder aquí a un examen general de la vinculación del Juez a la Ley en Derecho internacional privado. Y dado que la exposición ha de limitarse sólo a algunos aspectos del tema, conviene examinar los centrados en el triángulo que forman el legislador, los Jueces y la doctrina, así como la interacción que entre ellos se produce. Para poner de relieve, en primer lugar, el desarrollo de las normas por la jurisprudencia y, en segundo término, la eventual intervención del legislador frente a las soluciones creadas por los Jueces. Un examen que, ciertamente, es muy limitado en su alcance científico para rendir homenaje a un gran Maestro del Derecho civil y del Derecho tout court, pues Luis Diez-Picazo siempre ha mostrado interés por el ordenamiento jurídico en su conjunto y por el modo en que se elaboran y aplican sus normas.
El desarrollo del sistema por la jurisprudencia
A) Derecho legal y Derecho judicial
1. De ordinario, la contraposición entre el Derecho internacional privado de creación legal y el de creación judicial suele explicarse desde una perspectiva comparativa, indicando que los sistemas de los países de Common law son, en términos generales, Judge-made law,Derecho de creación judicial, mientras que en los sistemas de Civil law o de Derecho codificado es el legislador quien establece las normas. Lo que implica, en correspondencia, que la jurisprudencia tenga un peso decisivo en los primeros y una menor relevancia en los segundos, dado que sólo “complementa” el ordenamiento jurídico mediante la doctrina reiterada del órgano jurisdiccional superior en materia de “legalidad ordinaria”, el Tribunal Supremo, como se expresa en el artículo 1.6 de nuestro C.c. en relación con el artículo 123.1 C.E.
2. Sin embargo, tal contraposición sólo es relativa. En lo que respecta a los sistemas de Derecho internacional privado de los países de Common law cabe observar, en efecto, que en ellos también está presente la distinción entre las normas de creación judicial a partir del precedente y las normas de creación legal, el Statute law[10]. Con la particularidad, puesta de relieve por O.Kahn-Freund[11], de que en estos países ha sido habitual establecer verdaderos códigos, aunque se evite esta palabra, para la dimensión judicial del Derecho internacional privado pero no para la del Derecho aplicable. Si bien la distinción anterior también se proyecta en esta segunda dimensión, como puede apreciarse, por ejemplo, en la famosa Rule Six del Restatement, Second, Conflict of Laws, adoptado por el American Law Institute de los Estados Unidos en 1969.
Su primer apartado establece que “(1) A Court, subject to constitutional restrictions, will follow a statutory directive of its own state on choice of law”. Lo que se reitera en el segundo párrafo, donde se enuncian siete relevant factors como approach general que permite al Juez determinar el Derecho aplicable en los supuestos de tráfico externo, al establecerse que este será aplicable cuando no existan disposiciones legales (“Where there is no such directive...). Lo que pone de relieve la primacía del Statute law, cuando exista, sobre el derecho de creación judicial.
A lo que cabe agregar que este texto es expresión de una tendencia en la doctrina norteamericana más reciente, que propugna la elaboración de un sistema de Derecho internacional privado que combine rules, principles y approaches[12], como nos muestran, por ejemplo, el Libro IV del Código civil del Estado de Luisiana de 1991 y el Proyecto de Puerto Rico del mismo año[13]. Lo que permitiría al Juez, en los casos de tráfico externo más simples, estar a lo dispuesto en la norma, pero aplicar los approaches a los hard-cases, dado que estos le permiten una mayor libertad en la creación judicial de la solución para un concreto caso.
3. De igual modo, en los países de Derecho codificado, donde las normas de Derecho internacional privado han formado parte de los Códigos civiles desde el Codex Maximilianus Babaricus de 1756 y el Allegemeines Landrecht prusiano de 1794, y, en el siglo XIX, de los distintos Códigos civiles de Europa y de América[14], se admite sin discusión que la jurisprudencia ha sido un elemento determinante para elaborar soluciones a los problemas de tráfico externo. Lo que es consecuencia, en primer lugar, del reducido número de las normas incluidas en los primeros Códigos y el carácter “principial” de éstas[15]; circunstancias que necesariamente potenciaban su desarrollo por la jurisprudencia. En segundo término, de los cambios sociales y jurídicos que se producen con el paso del Estado liberal al Estado social, lo que ha obligado, de un lado, a que la jurisprudencia rectifique muchas soluciones anteriores[16],y, de otro lado, a una intervención del legislador en ciertos casos, para corregir el desarrollo del sistema que la jurisprudencia había llevado a cabo.
A lo que se agrega, finalmente, que han sido los Jueces, antes que la doctrina, los que han puesto de relieve ciertos problemas de aplicación de las normas de conflicto, como el conflicto de calificaciones o el reenvío. Y, además, han sido quienes han verificado en todo momento la conformidad o no del derecho material extranjero aplicable con los principios fundamentales del propio ordenamiento, mediante una cláusula abierta como la de “orden público”. Lo que acrecienta el peso de la jurisprudencia incluso en aquellos sistemas donde la codificación del Derecho internacional privado ha sido muy extensa[17].
B) El desarrollo judicial de un sistema con normas de carácter principial: el artículo 3 del C.c. francés
1. El sistema francés de Derecho internacional privado puede servir como ejemplo del peso que puede tener la jurisprudencia en un país que, paradójicamente, es el exponente del Derecho codificado. A cuyo fin conviene indicar que al elaborarse el artículo 3 del Côde Civil, el núcleo del sistema en cuanto al Derecho aplicable se partió de dos ideas: de un lado, que los Tribunales franceses eran incompetentes para resolver los litigios entre extranjeros; de otro lado, que no deberían conocer de materias que no estuviesen regidas por la ley francesa. Lo que puede explicar la limitada regulación de los supuestos de tráfico externo contenida en los tres párrafos de dicho precepto, así como el carácter “unilateral” de sus normas. Pero esta doble convicción pronto fue modificada, dado que los Tribunales franceses pronto tuvieron que aplicar la ley personal de los extranjeros y, de este modo, a partir del artículo 3 del Code civil desarrollaron “un verdadero sistema de conflicto de leyes para determinar cuál es la ley extranjera aplicable cuando no lo es la ley francesa”[18]
Sin duda, ha sido la ausencia de una verdadera codificación del Derecho internacional privado en el C.c. francés, en contraste con la realizada en el ámbito del Derecho material, la que ha potenciado el desarrollo de la jurisprudencia. Un dato que reconocen los autores últimamente citados al afirmar, de un lado, que si las normas de Derecho internacional privado contienen unos supuestos de hecho muy generales, su alcance preciso debe ser establecido por los Tribunales. De otro, que el carácter fragmentario de las escasas disposiciones incluidas en el Código civil “han dejado a la jurisprudencia el campo casi enteramente libre para la construcción del derecho positivo “. Lo que supone, dicho en otros términos, que se trata de un sistema incompleto y, además, construido mediante “normas principiales” según la expresión de L. Diez Picazo[19]. Una caracterización que es igualmente aplicable al sistema español de DIPr. del C.c. de 1889, por la parquedad de contenido de los arts. 9 a 11, por el carácter principialista de estos preceptos, muy acentuado en el caso del artículo 9, así como por la existencia de ciertas lagunas, como las relativas a la regulación de las obligaciones contractuales y no contractuales o a la forma de celebración del matrimonio civil de los españoles en el extranjero.
2. Ahora bien, la creación judicial del Derecho internacional privado en un sistema basado en “normas principales” nos sitúa no sólo ante una relación directa entre el juez y el legislador, en el que el primero adquiere un papel relevante por la debilidad o la voluntaria autolimitación del segundo. En realidad, nos encontramos ante un verdadero ménage a trois, pues en esa tarea interviene, además, la doctrina científica, sugiriendo nuevas soluciones y apoyando o criticando las soluciones establecidas por los Tribunales[20]. Y si nos preguntamos cual es el peso real de la doctrina, conviene recordar las respuestas que ofrecen los trabajos de la Asociación Henri Capitant en su reunión de Florencia de 1980 sobre el tema de “La réaction de la doctrine à la création du Droit par les juges”.
En primer lugar, se ha sostenido que siempre ha existido un “diálogo” entre doctrina y jurisprudencia, de la que ha resultado “una colaboración estrecha y paritaria” en el caso de Francia. Mientras que en otros países, como Italia, se registra un mayor peso de la primera. A lo que cabría agregar un tercer supuesto, el del divorcio de la jurisprudencia respecto a la doctrina, tal vez aplicable a España En segundo término, se ha dicho que las relaciones entre jurisprudencia y doctrina han conducido a un perfeccionamiento de los sistemas estatales de DIPr. y, en ocasiones, han facilitado las intervenciones ulteriores del legislador. Lo que supone, en definitiva, que el desarrollo de un sistema de DIPr. por la jurisprudencia, con base en un texto legal de carácter principial, no sólo favorece la acción del Juez ante la compleja realidad del tráfico externo, sino que potencia, igualmente, el peso de la doctrina en la evolución del sistema.
3 Si nos preguntamos, de otra parte, cuáles han sido las vías utilizadas por el Juez para el desarrollo del sistema a partir de un texto como el artículo 3 del Código civil francés, se ha puesto de relieve, en primer lugar, que la primera ha sido la “bilateralización” de las normas de conflicto “unilaterales” contenidas en aquel precepto legal. Pues cabe recordar que aunque dicho precepto sólo determina que la ley francesa se aplica a los franceses, incluso si residen en el extranjero, la Cour de Paris, desde la sentencia en el caso Busqueta de 13 de junio de 1814[21], estimó que la capacidad para contraer matrimonio de un capuchino español, que había colgado los hábitos y casado civilmente con una norteamericana en Francia, “como todo lo relativo al estado civil, se rige por la ley personal que afecta a la persona y la sigue a cualquier lugar donde vaya y se encuentre”. Y, en consecuencia, declaró la nulidad del matrimonio por ser contrario al Derecho español entonces vigente. Lo que implica, a los fines del tema aquí considerado, que mediante la “bilateralización” de la norma de conflicto el Juez se limita a extender el ámbito de aplicación de la norma, a partir del principio estructural subyacente a la misma. Esto es, el sometimiento de las cuestiones de estado y capacidad de las personas a la ley personal, cuyos orígenes se remontan a la Edad Media[22], y, por tanto, no se desvincula de la norma establecida por el legislador sino que la desarrolla de acuerdo con su sentido y finalidad.
El segundo cauce es el de la “calificación” de las pretensiones de las partes, lo que permite al Juez subsumirlas en el supuesto de una u otra norma de conflicto y, de este modo, precisar el alcance de las distintas normas de Derecho internacional privado en cuanto a los supuestos que cada una de ellas regula. Esto es, por recordar dos ejemplos célebres de la jurisprudencia francesa, si la pretensión de la “cuarta trebeliánica” para el cónyuge supérstite sin medios de fortuna constituye una cuestión relativa al régimen económico del matrimonio o a las sucesiones por causa de muerte, como se suscitaba en el caso Bartholo o de los esposos malteses resuelto por la Cour d’appel d’Alger en su sentencia de 24 de diciembre de 1989[23]. O si la exigencia de una forma religiosa como requisito esencial del matrimonio según el Derecho griego en vigor en 1955 es una cuestión de forma o de capacidad, como se suscitó en el caso Caraslanis c. Caraslanis, resuelto por la Cour de Cassation, Ch.civ.1ère sect., en su Sentencia de 22 de junio de 1955[24].
En principio, esta vía tampoco desvincula el Juez de la Ley, puesto que se limita a interpretar el supuesto de dos o más normas de conflicto y, ulteriormente, a aplicar la norma que ha seleccionado a los hechos de un caso concreto. A lo que se agrega que, por tener que calificar las pretensiones de las partes en el proceso ex lege civilis fori, su interpretación ha de apoyarse en las normas legales que rigen la misma materia en los supuestos de tráfico interno. Lo que se pone de relieve la decisión en el caso Caraslanis al hacer referencia a que el problema de calificación debe ser resuelto por el Juez francés “de acuerdo con las concepciones del Derecho francés, según las cuales el carácter religioso o laico del matrimonio es una cuestión de forma”.
No obstante, cuando el Juez se encuentra ante una “norma principial”, incluso partiendo del principio subyacente puede llegar a “modular “ su alcance. Por ejemplo, a partir del principio de nacionalidad que informa el artículo 3 del Code civil el Juez puede estimar sin dificultad que la capacidad y los impedimentos para contraer matrimonio entre un nacional y un extranjero se rigen por la ley nacional de los contrayentes. Pero aun formulada así la norma jurisprudencial, el Juez ha de dar un paso más, pues la nacionalidad como conexión puede operar bien distributivamente, para cada uno de ellos, o bien cumulativamente. Lo que en el primer caso favorece la celebración del matrimonio, mientras que en el segundo la limita, dado que no siempre coincidirán los presupuestos de capacidad y los impedimentos previstos en ambas leyes nacionales. Y, por tanto, para alcanzar una solución adecuada en el caso del que conoce, deberá considerar cual de estas alternativas se acomoda con los valores que presiden su Derecho material, pues en otro caso su decisión sólo sería fruto de un voluntarismo judicial.
4. En el sistema francés, la determinación de la ley aplicable al divorcio y a la separación nos ofrece un ejemplo ilustrativo de la creación progresiva de soluciones por la jurisprudencia, en atención a las circunstancias personales de las partes. En efecto, si los cónyuges poseen la misma nacionalidad, el Juez puede someter el divorcio a la ley nacional común, pues esta solución se acomoda sin dificultad al principio informador de las cuestiones de estado y capacidad en el sistema francés de Derecho internacional privado[25]. Pero si los cónyuges no ostentan la misma nacionalidad, el Juez puede decidir en un primer momento, como ocurrió en el caso Ferrari[26], que la ley nacional se aplique de forma distributiva. Más tarde, para evitar los efectos negativos de esta solución cuando la ley nacional de uno de los cónyuges no admitía el divorcio, que en defecto de nacionalidad común debía estarse a la ley del domicilio común de los cónyuges, como se declaró en el caso Riviére[27]. Y, por último, en el caso Tarwid[28], que, en defecto tanto de nacionalidad como de domicilio común, pues los cónyuges “viven separadamente en países diferentes”, que era aplicable la lex fori. Lo que supone, de hecho, la elaboración progresiva de una norma jurisprudencial con tres puntos de conexión sucesivos, que sería acogida por otros sistemas, como el holandés y el español (artículo 107 C.c.)[29].
Ahora bien, a los fines que aquí interesan, se trata de una solución que va más allá, ciertamente, del principio de nacionalidad, pues desde la homogeneidad inicial del supuesto en la que dicho principio opera con naturalidad, los puntos de conexión ulteriormente aplicables reflejan grados cada vez mayores de heterogeneidad[30]. Y cabe preguntarse, por tanto, si la jurisprudencia no ha invadido el terreno reservado a la libre configuración por el legislador del sistema de Derecho internacional privado.
2. La intervención del legislador
A) La expansión de la jurisprudencia Rivière
1. Se ha dicho que si la aportación de la jurisprudencia en la Sentencia Rivière y en las que le siguieron fue la elaboración de unas soluciones que favorecían “la regulación homogénea de los aspectos relacionales del estatuto personal”, en la evolución ulterior del sistema francés de Derecho internacional privado se registran dos fases, una de flujo y otra de reflujo[31]
En la primera, con base en las ideas expuestas por H. Batiffol de que el divorcio sólo era “la terminación de los efectos del matrimonio” y era apropiado establecer una “ley única para la familia”, la jurisprudencia sometió a la ley de los efectos de la unión matrimonial no sólo la obligación de alimentos entre cónyuges en la Sentencia Chemouni[32] sino también las donaciones entre esposos[33], hasta entonces encuadradas dentro del régimen sucesorio. Y siguiendo dichas ideas, la jurisprudencia dio un nuevo paso adelante, extendiendo la solución para los efectos del matrimonio al ámbito de la filiación legítima y la legitimación. De suerte que quedaban sometidos a la ley única de la familia tanto las relaciones entre los cónyuges como las de éstos con todos sus hijos[34].
2. Sin embargo, este movimiento expansivo de creación jurisprudencial se detuvo, ya que en una segunda fase se produjo una doble intervención del legislador francés. Primero, en el ámbito de la filiación, con las nuevas normas de Derecho internacional privado de los arts. 311-314 del C.c. establecidas por la Ley de 3 de enero de 1972,. Más tarde, mediante una nueva norma legal sobre el divorcio, el artículo 310 C.c., introducido por la Ley de 11 de julio de 1975. A lo que se agrega una modificación de la solución jurisprudencial sobre alimentos por el hecho de haber ratificado Francia el Convenio de La Haya de 2 de octubre de 1973 sobre ley aplicable a las obligaciones de alimentos, cuyas normas sustituían a las de fuente interna en atención al carácter universal o erga omnes de este instrumento internacional, al igual que ha ocurrido en España respecto al artículo 9.7 C.c.[35]
Ahora bien, al margen de la bondad de estas intervenciones[36], interesa destacar un dato: que el legislador, al establecer las nuevas soluciones legales había querido alcanzar otras finalidades, más atentas a los valores fundamentales del Derecho material en dichos sectores. Pues al abandonar el objetivo, doctrinal y jurisprudencial, de una única ley para la familia, con las normas de las dos leyes y del Convenio internacional antes citados perseguía que el favor filii en materia de filiación, el favor divortii para todos los matrimonios domiciliados en Francia y el favor creditoris en materia de alimentos, en cuanto valores fundamentales del Derecho material interno, también se hicieran realidad en las relaciones privadas internacionales[37].
B) La oposición de los Jueces a una reforma legislativa
1. El ejemplo francés nos muestra una reacción del legislador frente a la jurisprudencia. Pero no es único, pues esta reacción incluso se ha producido un país de Common law, el Estado de California, como puede apreciarse en el caso In re Thorton’s estate (1934) respecto al régimen económico matrimonial y las sucesiones.
Este caso nos sitúa ante un matrimonio, William y Helen Thorton, casados y domiciliados en el Estado de Montana, donde bajo el régimen de legal de separación de bienes, y a reserva de los derechos a favor de la mujer a título de dower, el marido adquirió ciertos inmuebles. Pero en 1919 el matrimonio trasladó su domicilio conyugal a California, donde existe un régimen de comunidad de ganancias. Y tras haber vendido los bienes inmuebles adquiridos en Montana, el marido formó en California un patrimonio integrado por bienes muebles, falleciendo en este Estado años más tarde. La viuda, al liquidarse el régimen económico matrimonial, reclama la mitad de los bienes de conformidad con un Statute de California introducido en 1917 para modificar la Secciones 162-164 del Código de ese Estado, según el cual “.La propiedad adquirida por los cónyuges tras el matrimonio o por uno u otros de ellos que, si se hubiera adquirido en este Estado (California), sería propiedad común, tendrá este carácter sea cual sea el lugar de su situación e incluso si ha sido adquirida en otro Estado“.
Lo que implicaba, en esencia, que en un supuesto de “conflicto móvil” respecto al régimen económico matrimonial, por cambio de domicilio conyugal, el Juez de California habría de estar no a la ley anterior sino a la ley nueva. Pero los Tribunales de este Estado no aceptaron la nueva norma introducida por la reforma legal de 1917. Primero, por estimarla contraria a la Enmienda XIV de la Constitución ya que si el marido había adquirido la propiedad en otro Estado, Montana, no podía ser privado de ella tras domiciliarse en California sin respetar un “due process of law “, pues en otro caso se produciría un “despojo” de la propiedad. En segundo término, porque el cambio en la naturaleza de los bienes establecido por la nueva norma podía afectar negativamente a los derechos de los terceros acreedores sobre los bienes del régimen matrimonial.
2. Así las cosas, un ilustre internacionalista norteamericano, Robert Leflar, publicó un estudio[38] criticando las soluciones de la jurisprudencia y poniendo de relieve que los casos comprendidos en la nueva norma suscitaban delicados problemas de adaptación entre régimen matrimonial y régimen sucesorio. Estudio en el que se apoyó la opinión disidente del Juez Langdon en el caso In re Thorton’s estate. Y estas críticas impulsaron al legislador de California a reaccionar contra los Jueces de la Corte Suprema de ese Estado en 1935, adoptando una nueva norma en la que se establecía que los derechos del cónyuge supérstite a la mitad de los bienes eran de carácter sucesorio y, por tanto, quedaban sometido a la ley del último domicilio del de cujus. De suerte que, con base en una calificación legal distinta, la sucesoria, se eliminaban los argumentos de la Corte Suprema de California basados en un despojo de la propiedad y en un posible perjuicio a los acreedores.
Pues bien, la nueva norma fue aceptada por los Jueces a partir de la Sentencia dictada en el caso In re Miller (1947), donde se afirma que el Estado del nuevo domicilio tiene competencia para regular los derechos sucesorios. Pero cabe señalar, además, que en 1961 el legislador californiano extendió la solución a los supuestos de liquidación del régimen económico matrimonial por efecto de una decisión de divorcio. Lo que de nuevo fue aceptado por la jurisprudencia desde el caso Addison c. Addison (1965), en el que se declara que California, en cuanto Estado del segundo domicilio, “has a very substantial interest and one sufficient to provide for a fair and equitable distribution of the matrimonial property “.
¿Cuál es la conclusión que cabe obtener de este segundo ejemplo de reacción del legislador? A mi entender, pone de relieve una vez más que si este interviene para corregir las soluciones de la jurisprudencia, lo hace para rectificar ciertos planteamientos dogmáticos de ésta. Y también para valorar negativamente, con el apoyo de la doctrina, las soluciones jurisprudenciales, mediante una consideración más atenta a las demandas sociales. Pues tras los cambios legislativos en California de 1935 y 1961 puede percibirse el peso de una circunstancia social: la fuerte emigración a ese Estado en aquella época, procedente de otros Estados de la Unión, lo que provocaba que los emigrantes incorporaran a California bienes antes regidos por la ley del Estado de origen. De suerte que una solución jurisprudencial como la inicial de la Corte Suprema en el caso in re Thorton podía constituir, de un lado, un factor disuasorio para el fenómeno migratorio hacia California, en perjuicio de los intereses de este Estado. Y, de otro lado, impedir que el legislador alcanzase en supuestos de tráfico externo un objetivo de política legislativa de su Derecho material: la protección de la mujer, la parte más débil en el matrimonio tras el divorcio o la sucesión, en los supuestos de conflicto móvil derivados de la emigración a California. Un objetivo que si en los supuestos de tráfico interno se alcanzaba fácilmente mediante la sumisión de los cónyuges cuyo primer domicilio matrimonial era California a un régimen legal de ganancias, era preciso proyectarlo también en los supuestos de tráfico externo.
C) Una errónea intervención del legislador: la reforma del artículo 9.4 C.c.
1. El examen anterior permite apreciar que en el triángulo que forman la doctrina, el Juez, y el legislador, es éste quien tiene la última palabra. Lo que guarda correspondencia con un elemento central del Estado de Derecho, donde la ley es expresión de la soberanía popular representada en el Parlamento y el legislador, dentro de los límites que se derivan de la Constitución, goza de un amplio margen de configuración legal. Pero las relaciones dentro de este triángulo son ciertamente más complejas que las que antes se han puesto de relieve, puesto que, si contemplamos el lado fuerte, el del legislador, cabe comprobar que también puede incurrir en omisión, por no intervenir cuando es necesario, así como en errores.
De lo primero, puede servir de ejemplo el artículo 9, apartados 2 y 3 C.C. en su redacción de 1974, pues pese a la inconstitucionalidad del precepto por la remisión que contenía a la ley nacional del cónyuge varón, reiteradamente denunciada por la doctrina[39] y no corregida por la jurisprudencia[40], hubo de esperarse a la Ley 11/1990, de 15 de octubre, de reforma del C.c. en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, para que fuera modificado. De lo segundo, puede serlo la Ley orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección del menor, que entre otros preceptos de la L.E.C. y el C.c. modificó el artículo 9.4 de este último cuerpo legal incurriendo en un error que privó de virtualidad a la reforma[41].
2.Al respecto, cabe recordar que, tras la entrada en vigor de la Constitución de 1978, el artículo 1 de la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, dio una nueva redacción al artículo 9.4 C.c. disponiendo que “El carácter y contenido de la filiación, incluida la adoptiva, y las relaciones paterno-filiales, se regirán por la ley personal del hijo”. Pero la doctrina pronto estimó que esta norma presentaba defectos, no sólo por el enunciado inicial (“el carácter y contenido de la filiación”) sino por emplear una conexión única (“la ley personal del hijo”). Lo que no permitía alcanzar suficientemente el valor material que debe guiar la designación del Derecho aplicable en correspondencia con el principio de protección integral de los hijos del artículo 39.2 de la Constitución: el favor filii en la determinación de la filiación. Si bien al no precisar el precepto el momento en que debía ser apreciada la nacionalidad hacía posible que se aplicarse, alternativamente, la ley nacional del hijo al tiempo del nacimiento o al de la reclamación de la filiación, si hubiera cambiado de nacionalidad entre uno u otro momento. Por lo que, para optimizar el favor filii, al margen de ampliar este último supuesto se propuso, en orden a la determinación de la filiación, estar no sólo a la ley nacional del hijo sino a la de su residencia habitual, si ésta permite la determinación de la filiación, pero no aquélla y, en los supuestos de doble nacionalidad, aplicar alternativamente una y otra ley nacional[42]
Estas propuestas, sin embargo, desbordaban claramente el tenor del artículo 9.4 C.c. Por ello, cuando se inició la tramitación del proyecto de Ley del menor en 1994, se abría para la doctrina a posibilidad de potenciar el favor filii mediante una modificación parcial de dicho precepto, lo que se plasmó en la enmienda núm.64 del Grupo parlamentario de Convergencia y Unió en la que se expresaba lo siguiente:
“El carácter y contenido de la filiación…. se regirán por la ley personal del hijo. Si la filiación no pudiera determinarse por ésta, se estará a la ley de la residencia habitual del hijo “
Esta enmienda fue aceptada en el Congreso de los Diputados. Pero el debate parlamentario nos revela que, al aceptarla, el Grupo Parlamentario Socialista ofreció otra redacción transaccional con la finalidad de simplificar y mejorar el texto y esta fue aceptada por el Grupo Parlamentario que había formulado la enmienda. Pasando a ser la redacción del texto actualmente en vigor del artículo 9.4 C.c., tras la reforma introducida por la Disposición final 1ª de la Ley orgánica. 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor.
3. En atención a este iter parlamentario pudiera pensarse que el objetivo de la doctrina de ampliar el favor filii se había logrado mediante una intervención del legislador. Pero la simple lectura del texto reformado nos revela que, desgraciadamente, no ha sido así, por haberse producido un error en el texto de la enmienda transaccional. Pues el precepto establece, y subrayo los términos que introducen el error, que “El carácter y contenido de la filiación… se regirán por la ley nacional del hijo y si no pudiera determinarse ésta, se estará a la de la residencia habitual del hijo”.
En lugar del supuesto de la enmienda “si la filiación no pudiera determinarse “por la ley nacional del hijo ahora se incluye simplemente “ésta” y el adjetivo, además, antecede a “la ley nacional del hijo “. De lo que resulta, en definitiva, que la nueva redacción del artículo 9.4 C.c. sólo contempla el supuesto en que la ley nacional (ésta) no pueda determinarse, por no ser conocida la nacionalidad del hijo o carecer éste de una nacionalidad. Pero podrá observarse que con esta redacción se ha soslayado enteramente el sentido y finalidad de la enmienda, que no era otro que permitir que la filiación pudiera determinarse por la ley de la residencia habitual del hijo si no era posible según su ley nacional, potenciando así el favor filii. Con la consecuencia adicional, además, de que la nueva solución es superflua, pues al mismo resultado ya se llegaba en atención a lo dispuesto en el artículo 9.10. Esto es, considerando como ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieren indeterminada, la ley del lugar de su residencia habitual.
4. Lo anterior tal vez lleve a pensar que el elemento más débil del triángulo es ciertamente la doctrina, pues su deseo de colaborar con el legislador para mejorar un proyecto de Ley puede tropezar, en el último momento, con el olvido por los participantes en el debate parlamentario de los objetivos perseguidos en una enmienda y expuestos en su justificación, dando lugar al error. Aunque en descargo de aquellos quizás pueda reprocharse a la doctrina que el error se produjo porque la enmienda, en realidad, era muy modesta en su alcance.
En efecto, cabe observar que no modificaba el inciso inicial (el “carácter y contenido”) pese a los problemas de interpretación que ha suscitado y, en lugar de proponer una nueva redacción del artículo 9.4 C.c. con una mayor precisión y especialización de los supuestos regulados así como una expresión más amplia y clara de las conexiones alternativas para determinar la filiación (incluyendo, por ejemplo, junto a la nacionalidad del hijo y su residencia habitual la nacionalidad de cualquiera de sus progenitores), se limitó a una simple adición al texto entonces vigente. Pero los criterios que se han indicado debieran presidir, en un futuro próximo, una nueva intervención del legislador, bien por el cauce de una concreta reforma de este precepto, bien por el más ambicioso y difícil de una Ley general de reforma del sistema español de Derecho internacional privado[43]. Pues cabe pensar, en definitiva, que es esta vía, seguida en otros países europeos. la que permite lograr una mayor vinculación del Juez a la Ley en esta materia y no, como hemos visto, que el sistema contenga “normas principiales” o normas deficientes y poco especializadas en la regulación de los supuestos de tráfico externo.
NOTAS
[1] H.Batiffol, “La Règle de Droit international privé”, en La règle de droit, Bruselas, 1971
[2] Julio D. González Campos, “Diversification, spécialisation,flexibilisation et natérialisation des regles de Droit international privé. Cours general “, Recueil des Cours, t.287 (2000), pp.9 y ss., en particular, Chapitre II, “La diversification des regles de droit international privé dans les ordres étatiques”, pp.67-155
[3] J.D.González Campos, “ El paradigma de la norma de conflicto multilateral”, en Estudios Jurídicos en Homenaje al Prof.Aurelio Menéndez Menéndez, t.IV, Madrid, Civitas, 1996, pp.105 y ss. y el Chapitre I del “Cours general”, Recueil des Cours, t.287 (2000),pp. 27 y ss.
[4] P.Lagarde,”Le principe de proximité dans le droit international privé contemporain.Cours general”, Recueil des Cours, t.196 (1986), pp.7 y ss.
[5] Sobre las “clausulas correctoras de la localización” en el ámbito de la competencia judicial internacional y el Derecho aplicable y los problemas de interpretación y aplicación que suscitan, J.D.González Campos, “Cours general”, Recueil des Cours, t.287 (2000), pp.251 y ss. y 297 y ss.
[6] A.Bucher, “Sur les regles de rattachement à caractère substantiel”, Liber Amicorum A.Schnitzer, Ginebra, 1979, pp.40 y ss. P.M. Patocchi, Regles de rattachement localisatrices et regles de rattachement à caractère substantiel, Ginebra, 1985.
[7] P.Picone, “Les méthodes de coordination entre ordres juridiques en Droit international privé. Cours general “, Recueil des Cours, t.276 (1999),pp. 9 y ss., en particular, pp.93 y ss.
[8] En relación con los problemas de aplicación y la interpretación de este tipo de normas, J.D.González Campos, “Cours general”, Recueil des Cours t. 287 (2000), pp. 389 y ss.
[9] J.D. González Campos, “Cours general”, Recueil des Cours (2000), pp. 404 y ss.
[10] Respecto a los Estados Unidos, la distinción en lo que respecta al Derecho internacional privado puede apreciarse en R.Leflar, “Choice of Law Statutes”, Tennessee L.R. (1977),pp.951 y ss. y W.L.M. Reese, “Statutes in Choiche pf Law”, American J, Comp. L. (1987),pp.395 y ss.
[11] O.Kahn-Freund, General Problems of Private International Law, Leyden, Sijthoff, 1976, p.108
[12] W,L,M.Reese, “Choice of Law : Rules or Approach”, Cornell L.R. (1972), pp. 31 y ss. S.C. Symeonides, “ Revolution and Counter-Revolution in American Conflicts Law :Is there a Middle Ground?” Ohio State U. L. J. (1985), pp.549 y ss.
[13] S.C. Symeonides,” Private International Law Codification in a Mixed Jurisdiction. The Louisiana Experience”, RabelsZ (1993),pp.460 y ss.; Idem, “Revising Puerto Rico’s Conflict Laws : a Preview “, Columbia J.Trans. L. (1990), pp. 413 y ss.
[14] B-B.Nolde, “La codification du du Droit international privé”, Recueil des Cours,t.53 (1036-I), pp.299 y ss.
[15] L.Diez-Picazo, Experiencias jurídicas y Teoria del Derecho, 3ª ed., Barcelona, 1993, pp.200 y ss., en particular, p.219, sobre los “principios en sentido estricto” y las “normas principiales”.
[16] O.Kahn-Freund, op.cit. p.110, donde afirma que “in practice few branches of the law are as much affected by political events and economic developments as is private international law”, para concluir que “Large as the role of the courts has beeen in the 19th century, it was inevitablu magnbified by the uphevals of the 20th”.
[17] O.Kahn-Freund, op.cit., pp.110-112
[18] H. Batiffol y P.Lagarde, Traité de Droit international privé, t.I, 8ª ed., Paris, 1993,p.458.
[19] L.Diez-Picazo, op.cit. p. 219
[20] B.Oppetit, “Le Droit international privé, droit savant”, Recueil des Cours, tome 234 (1992-III), pp.331 y ss.
[21] Sobre essta decisión, el comentario de B.Ancel e Y.Lequette, en Grands Arrêts de la jurisprudence française de Droit international privé, 3ª ed., Paris, 1998,pp.1 y ss.
[22] Desde la Glosa de Accursio se afirma, en efecto, que el extranjero está sometido a la ley de su comunidad. Lo que se expresa, más tarde, bajo la distinción de los estatutos en personales y reales, en la máxima “personalia statuta una cum persona circunferrit, quocumque loco se trasluterit“ que encontramos, ya en el siglo XVIII J.Voorda, Tractatus de Statutis, 1743-1744, cap.3, par.3 (traduc. Inglesa de M.L.Hwett y P.Van Warmelo, el Cabno, 1985,p.41).
[23] B.Ancel eY.Lequette, Grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé, 3ª ed., Paris, 1998, pp. 61 y ss.
[24] Sobre el objeto de la calificación en este caso, B.Ancel e Y.Lequette, op.cit., p.220
[25] Asi, Sentencia de la Cour de Cassation, Ch.civ. de 30 de octubre de 1905
[26] Cour de Cassation, Sentencia de 6 de julio de 1922. Véase el comentario de B.Ancel e Y.Lequette, op.cit., pp.93 y ss. respecto al fundamento de una solución que favorecía a la mujer, de nacionalidad francesa.
[27] Cour de Cassation, Sentencia de 17 de abril de 1953, donde se agrega que la ley del domicilio comun es, por añadidura, la ley del marido y la ley del foro. El divorció se pronunció en el Ecuador y lo que se pretende por la esposa, de nacionalidad francesa, es que produzca efectos en Francia
[28] Cour de Cassation, Sentencia de 15 de mayo de 1961
[29] Sobre la recepción de esta norma jurisprudencial en otros sistemas, G.A.L.Droz, “Regards sur le droit international privé comparé. Cours general, Recueil des Cours, t. 229 (1991-IV),pp.37 y ss.
[30] Se trata, en efecto, de una “especialización” de la norma de conflicto por grados de heterogeneidad de la situación, en el que se pasa de una cierta heterogeneidad, por tener los cónyuges nacionalidad distinta pero un mismo domicilio, a una heterogeneidad más fuerte, dado que carecen tanto de nacionalidad como de domicilio comun y, en tal caso, la aplicación de la lex fori se justifica por existir una conexión procesal del litigio con nuestro ordenanmiento. Véase al respecto J.D.González Campos, “Cours general”, Recueil des Cours, t.287 (2000), pp. 175 y ss., en pp.178-179 respecto al artr.107 C.c.
[31] B.Ancel e Y.Lequette, op.cit. p.209 y ss. cuya exposición de ambas fases seguimos.
[32] Cour de Cassation, Sentencia de 28 de enero de 1958, en B.Ancel e Y.Lequette, op.cit.pp.244 y ss.
[33] Cour de Cassation, Sentencia de 15 de febrero de 1966, en el caso Campbell-Johnston
[34] B.Ancel e Y.Lequette, op.cit., p.210, con amplias referencias a este desarrollo jurisprudencial.
[35] Pilar Domínguez Lozano, “Comentario al artículo 9.7 C.c.”, en Comentarios al Código civil y Compilaciones forales (M,Albaladejo y S. Díaz Alabart, directores), 2ª ed., t. I, vol.2, ,Madrid, 1995, pp.296 y ss.
[36] Véanse, por ejemplo, las críticas de H.Batiffol y P.Lagarde, “L’imporovisation de nouvelles regles de conflict de lois en matière de filiation”, R.Critique D.I.Privé (1972), pp.1 y ss.; Ph.Francescakis, “Le surprenant artículo 310 nouveau du Code civil sur le divorce international”, R.Critique D.I.Privé (1975), pp.553 y ss.
[37] A.Bucher, “La famille en Droit international privé “, Recueil des Cours, t. 283 (2000), pp., 9 y ss., en particular,pp.72 y ss.
[38] California L. R. 21(1932), pp.221 y ss.
[39] J.D. González Campos, Curso de Derecho internacional privado, U.A.M. ,1984, pp. 136 -137, sosteniendo que la derogación de este texto por la Constitución exigía sustituir el punto de conexión incurso en inconstitucionalidad. Id. Derecho internacional privado. Parte especial, vol.II, Oviedo, 1984, pp.180 y ss. Asimismo, M.A. Amores, Comentario a la Sentencia del T.S. de 6 de octubre de 1986, R.E.D.I (1987), pp.239 y ss.
[40] La Sentencia del T.S., Sala 1ª, de 6 de octubre de 1986, sólo alude, obiter, a la inconstitucionalidad del precepto. Sin embargo, en Alemania, el abandono de la tesis de la “neutralidad material “de las normas de conflicto condujo a que se declararan inconstitucionales, por contradictorias con el principio de igualdad, las normas que empleaban como punto de conexión la nacionalidad del marido en las Sentencia del T.C. de 22 de febrero de 1983 y 8 de enero de 1985. Y otro tanto hizo la C.C. italiana en su Sentencia de 5 de marzo de 1987. Vide al respecto M.A. Amores Conradi, “Comentario al artículo 9, apartado 2 y 3”, en Comentarios al Código civil y Compilaciones forales (M. Albaladejo y S. Díaz Alabart, Directores), 2ª ed., t.I., vol.2º, Madrid, 1995, p. 182 y ss. La STC de 14 de febrero de 2002, que cita las sentencias que se han mencionado de Alemania e Italia y la del T.E.D.H. de 22 de febrero de 1994 en el asunto Burghartz, ha declarado finalmente la inconstitucionalidad del artículo 9.2, en su redacción de 1974 pese a su derogación por la Ley de 1990, pues era aplicable a un matrimonio celebrado en el periodo en que estuvo en vigor.
[41] Véanse los datos expuestos por A.Borras, “Problemas de Derecho internacional privado suscitados por la nueva Ley del menor”, en Problemas actuales de aplicación del Derecho internacional privado y su aplicación judicial, Madrid (J.C.Fernández Rozas, Director), Madrid, C.G.P.J., 1997, pp.164 y 165
[42] Así, J.D. González Campos et al., Derecho internacional privado. Parte especial, 3ª ed., Oviedo,1990, pp. 255-260. Véanse al respecto, sin embargo, las observaciones críticas de S.Alvarez González, “Comentario al artículo 9.4 C.c.”, en Comentarios al Código civil y Compilaciones forales (M.Albaladejo y S.Díaz Alabart, directores), 2ª ed., t.I, vol. 2º, Madrid, 1995, pp.206 y ss.
[43] J.D. González Campos, “La reforma del sistema español de Derecho internacional privado. Algunas propuestas para un debate”, R.E.D.I, vol. LII (2000),núm.2, pp. 351 y ss.
