Funcionarios Interinos, personal temporal y Derecho europeo

I. Planteamiento

En el ámbito del sector público se ha venido configurando una bolsa bastante considerable de personal cuyo régimen no está basado en la nota de la estabilidad que resulta usual dentro de los empleados públicos y que responden tanto al uso de figuras de funcionarios interinos como de otros tipos de vinculaciòn, incluidas las del Derecho laboral. Una característica que ha sido cuestionada por los afectados y que ha recibido un aluvión de sentencias de diversos Tribunales de justicia, españoles y europeos, que han dado soluciones pensando en el caso concreto pero que, a la larga, han venido configurando un cuerpo teórico al respecto. De hecho, una de las figuras, el indefinido no fijo, ha sido creación jurisprudencial.

Las razones de la existencia de este voluminoso colectivo son variadas, pero se pueden articular sobre las consecuencias económicas de la crisis de 2008, en especial las soluciones a la crisis que se fraguaron desde el año 2012 que se articulaban bajo la premisa de la figura de la tasa de reposición, que era en la mayor parte de los supuestos inexistente. No obstante, aunque esto sea la causa del problema actual, no podemos olvidar que ya en el momento de la aprobación del EBEP se señalaba que las bolsas de interinos constituían un problema grave en el seno del sector público.

No obstante, pese a los recortes que hubo en la época, había actividades que se seguían prestando aun a costa de encontrar soluciones imaginativas que luego se han vuelto contra el sector público como un boomerang. Resulta, a estos efectos, relevante recordar que en el artículo 308.2 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público contiene una norma tan inexplicable que sólo se explica en este contexto: “En ningún caso la entidad contratante podrá instrumentar la contratación de personal a través del contrato de servicios, incluidos los que por razón de la cuantía se tramiten como contratos menores”.

Un fraude más a las reglas de la contratación que quedaba exteriorizado en la norma para su prohibición, aunque no cubría la totalidad de los supuestos, ya que, por ejemplo, los denominados implants, tan usuales en determinados contratos de consultoría constituían un mecanismo para disponer de personal complementario en el ámbito del empleo púlbico.

En todo caso, la situación descrita de falta de articulación de mecanismos para la incorporación al sector público de acuerdo con las reglas generales generó una bolsa bastante considerable de personal que se encontraba en esta situación. Los datos que se han manejado hablan de casos en los que hay un 30% cuando la media europea está en el 8%. Mientras, la presión jurisprudencial europea fue cada vez más intensa.

Tanto es así, que el 5 de julio de 2021 se suscribió entre el Gobierno y los sindicatos un “Acuerdo de choque para reducir la temporalidad en las Administraciones públicas”. Acuerdo que está en la base de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público. Ley que se ha ido ejecutando poco a poco por parte del sector público, a un ritmo que a afectados y Tribunales ha resultado desesperante, tanto por la forma de articulación como por las consecuencias jurídicas que sean extraído del abuso habido en el sector público.

II. Delimitación del problema desde la óptica del Derecho europeo

Planteado el problema desde una perspectiva práctica, hemos de dar un paso más y concretar cuál es la cuestión concreta que se plantea desde el punto de vista europeo, que es la que nos obliga a arbitrar una solución con carácter general.

Desde el punto de vista europeo el problema se ha de reconducir un supuesto de responsabilidad de los poderes públicos por incumplimiento de la directiva, generador, en principio, de una obligación de hacer, consistente en la declaración de fijeza. Un problema que nos coloca ante problemas de derecho constitucional (acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales), presupuestarios (impacto en las cuentas públicas) e incluso de la propia articulación legal de reglas de acceso al empleo (en particular, las tasas de reposición y las masas salariales).

Dicho de otro modo, el impacto que tiene este problema es de tal magnitud que nos debería obligar a replantearnos algunos de los elementos que están en la legislación de empleo público y como se están interpretando las disposiciones nacionales, algo que el TJUE ya ha reclamado en la sentencia de 24 de febrero de 2024[1].

Y la interpretación de nuestras reglas debe tener presente que hay que proporcionar una respuesta conforme con el sentido de la Directiva. La sentencia del TJUE de 24 de febrero de 2024 lo señala con nitidez: “los órganos jurisdiccionales nacionales están obligados a interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE, párrafo tercero. Esta obligación de interpretación conforme se refiere al conjunto de las disposiciones del Derecho nacional, tanto anteriores como posteriores a dicha directiva”. En todo caso, es una cuestión de relaciones normales entre Derecho europeo y Derecho nacional.

Por ello, la cuestión no es sólo si cabe o no la firmeza y cómo se articula jurídicamente (lo que constituye un problema de Derecho español, a pesar de que la Sala Cuarta del Tribunal Supremo haya planteado una cuestión prejudicial sobre este punto concreto, tal como aparece en la nota de prensa del Tribunal) sino de cómo está articulado el Derecho del empleo público para evitar y dar solución a este tipo de cuestiones.

Y, obviamente, los parámetros en los que está estructurado el Derecho europeo constituyen un límite a la capacidad de valoración de las autoridades nacionales, cuyo análisis deberá versar esencialmente sobre las condiciones de cada caso concreto.

Ello no obsta para que la magnitud del problema (derivada del considerable número de personas afectadas) plantee cierto impacto desde la perspectiva económica. Señalo que el impacto es limitado en la medida en que, en la mayor parte de los supuestos, en este momento está la plaza cubierta por el personal temporal y, por tanto, el coste se está asumiendo. De hecho, el artículo 2.5 de la Ley 20/2021, dispone que “de la resolución de estos procesos no podrá derivarse, en ningún caso, incremento de gasto”.

III. Un problema común de solución diferenciada

Las soluciones legislativas han sido incompletas, como ya he señalado con anterioridad y los Tribunales han ido puliéndolas, también con incomplitudes derivadas de que su función es dar solución a un caso concreto y, por extensión, a las situaciones similares que se puedan encontrar. Y, en la medida en que son soluciones de órganos jurisdiccionales diferentes, nos encontramos con que las respuestas no han sido uniformes.

Cuando se aborda esta problemática en el seno del sector público, la realidad normativa es que nos encontramos, como mínimo, ante tres tipos de situaciones, que tienen, a su vez, subgrupos, dependiendo de cuál sea la entidad y cuál sea el tipo de vinculación que tiene el trabajador con la entidad del sector público:

1. Personal funcionario de las Administraciones públicas.
2. Personal laboral de las Administraciones públicas.
3. Personal laboral de otras entidades del sector público, como sociedades mercantiles públicas, entidades públicas empresariales, fundaciones del sector público y consorcios del sector público.

Esta primera división se aprecia de forma nítida cuando examinamos los artículos 2 a 7 del Estatuto Básico del Empleado Público, que abre la puerta a una serie de especialidades normativas. Especialidades que dependen de muchos factores ya que el régimen de cada trabajador deriva del principio de especialidad. Dicho de otro modo, las peculiaridades que había, por ejemplo, en el Estatuto de los Trabajadores sobre las modalidades de contrato de trabajo temporal tenían un impacto importante en la solución que se puede proporcionar al problema concreto. Y, en la misma línea, la forma en la que se realizaba el abuso también repercutía en que la solución fuera más o menos lineal. O, al menos, se pensaba que esta era la solución.

Porque, realmente, la regla estaba clara para el Derecho europeo desde hace años, cuando se promulgó la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. Los considerandos recuerdan que “los contratos de trabajo de duración indefinida son la forma más común de relación laboral, y que contribuyen a la calidad de vida de los trabajadores afectados y a mejorar su rendimiento” y que “que la utilización de contratos de trabajo de duración determinada basados en razones objetivas es una forma de evitar abusos”. La procastinación del legislador hasta la promulgación de la ley 20/2021 ha incrementado la magnitud del problema.

Estos dos principios generales concluían en la adopción de una serie de medidas destinadas a evitar la utilización abusiva de la contratación temporal en el seno de las organizaciones, públicas y privadas. Porque recordemos que se trata de una norma de carácter general para todo el mercado de trabajo y cuyo aspecto más problemático desde un punto de vista jurídico[2], al menos en España, ha sido su aplicación a las entidades del sector público, teniendo en cuenta las reglas recogidas en los artículos 23 y 14 de la Constitución y cómo se han articulado en su desarrollo. No obstante, también se han progresado en la articulación de medidas para incrementar la fijeza en el mercado laboral destinadas básicamente a los trabajadores del sector privado, aunque tengan impacto en el sector público, especialmente en las empresas públicas.

IV. Formas de acceso al empleo en el sector público

Si, desde un punto de vista legislativo, el problema es complejo de resolver, más aún lo es cuando examinamos, siquiera que sea brevemente cual es la forma de acceder al empleo del sector público en nuestro ordenamiento jurídico, sobre todo teniendo en cuenta el peso tradicional de la oposición como forma de integración.

El empleo temporal es una forma residual, aunque extendida, de empleo público. No está sujeto, con carácter general, a una estructuración legal de los mecanismos de acceso, en la medida en que no es la voluntad querida del legislador. Pero, más allá de esta cuestión, creo que, con carácter general, se debe rechazar la idea de que no ha habido ningún tipo de mecanismo para determinar las condiciones, habilidades y conocimientos de la persona que iba a formar parte de la plantilla del sector público. Es obvio, al mismo tiempo, que los requisitos no eran similares a los que se exige para ser funcionario de carrera.

Pero lo anterior no sirve para mantener la idea extendida de que la idea de que no ha habido ningún filtro. Este es un dato que me parece relevante porque uno de los mitos que hay en esta cuestión es que son designaciones directas y arbitrarias. Habrán ocurrido, por supuesto, pero la mayor parte han tenido un proceso para ver sus méritos y capacidades, a través de formas alternativas a las usuales en el sector público. El mecanismo institucionalizado (aunque no esté recogido en el EBEP) para hacer este proceso es el de la bolsa de empleo que, en ocasiones, recoge sus integrantes de aquellos que hayan participado en los procesos de oposición y que no han obtenido plaza, pero están aprobados.

De hecho, cuando se examinan las bolsas de personas a las que se recurre para cubrir temporalmente las vacantes, se observa que están calificados y ordenados en función de una trayectoria y unos méritos, que se han concretado con carácter previo por parte de la entidad del sector público. De hecho, sería injusto afirmar que las bolsas de docentes interinos están compuestas por gente “cogida a lazo cuando pasaban por la calle”, cuando para entrar y ser calificados y ordenados en la bolsa entraban diversos factores que van desde su posición en un sistema previo de selección, la formación previa, la exigencia del máster de formación de profesorado en el ámbito de que se trate o los años, muchos en ocasiones, en los que han venido prestando los servicios de forma no permanente.

Sí, es cierto, no habían aprobado una oposición de funcionario o un examen equivalente para ser personal laboral. Pero, al mismo tiempo, habían demostrado que estaban en condiciones de prestar el servicio de la mejor forma posible. Y la entidad del sector público seguía (sigue) recurriendo a ellos para la prestación del servicio a través de formas de vinculación que no permitían la estabilización.

Y en este punto, cuando se ve en los medios de comunicación que se señala que hay cierto escándalo en proporcionar una respuesta a estos colectivos que no han superado un proceso de selección convencional, no podemos olvidar que el acceso a los puestos de funcionario tiene claroscuros: recordemos lo que se señaló sobre el nepotismo en el Tribunal de Cuentas (con un 14% de endogamia) o lo que ocurre con otros altos cuerpos de la Administración.

Frente a la idea de la falta de requisitos en el acceso a las bolsas de empleo que dan lugar a la selección de estos empleados del sector público afectados por esta problemática, no hay más que buscar las disposiciones reguladoras de las bolsas de empleo de las administraciones públicas y los acuerdos adoptados en las otras entidades del sector público, que han tenido que ser consensuados con las organizaciones sindicales (al igual que en las administraciones públicas).

De hecho, la existencia de las bolsas de empleo dentro del sector público es una necesidad para cubrir supuestos temporales y, por ello, tienen reconocimiento en la Disposición Adicional 4ª de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público: “las convocatorias de estabilización que se publiquen podrán prever para aquellas personas que no superen el proceso selectivo, su inclusión en bolsas de personal funcionario interino o de personal laboral temporal específicas o su integración en bolsas ya existentes. En dichas bolsas se integrarán aquellos candidatos que, habiendo participado en el proceso selectivo correspondiente, y no habiendo superado éste, sí hayan obtenido la puntuación que la convocatoria considere suficiente”.

Con ello, no estoy haciendo una defensa a ultranza de la figura de la bolsa de empleo. De hecho, pueden plantear problemas jurídico-formales en relación con la resolución de la cuestión del personal temporal[3]. Pero tampoco me parece una figura que haya que denigrar sin más: es una técnica de gestión de recursos humanos y que proporciona respuestas a necesidades puntuales de funcionamiento del sector público con una rapidez suficiente para no poner en discusión el funcionamiento normal de los servicios públicos.  

Que puede ser problemática resulta obvio. Así, el ejemplo paradigmático es el que surge cuando se utiliza como una forma de patrimonialización de la administración generando un sistema similar al del spoils systemanglosajón; en beneficio del gestor de la bolsa o de colectivos al lado de ellos. Pero lo que también resulta obvio es que este uso torticero de la bolsa de empleo también forma parte del abuso y que, por consiguiente, genera responsabilidad de quién actúe de este modo. Lo que me sigue costando trabajo es proporcionar soluciones generales partiendo de las situaciones de ilegalidad que se conozcan.

Y, en este punto, la situación de abuso a la que se quiere dar respuesta ahora no partió del empleo de mecanismos de patrimonialización del empleo público, sino que fue consecuencia de una respuesta ideológica a la crisis económica que pasó por la reducción del déficit público a través de fórmulas de ahorro que despatrimonializaron el sector público de técnicas adecuadas para la gestión pública[4]. Y esto también hay que recordarlo, porque había otras salidas de la crisis económica y porque en este problema, hay un personal que lo está padeciendo en contra de lo que dispone el Derecho europeo. Pero, insisto en lo que decía antes: el problema del personal no fijo del sector público acaba impactando en todo el régimen jurídico del empleo público.  

En todo caso, no se puede discutir que esa salida de la crisis y las deficiencias en articular un régimen jurídico conforme con el Derecho europeo, han tenido una transcendencia considerable en el ámbito del empleo público, ya que se aplicaron soluciones para problemas coyunturales que intentaron resolver problemas estructurales. Y esto ha actuado, a la larga, como un boomerang contra el sector público, ya que la trazabilidad de nombramientos y contrataciones ha acabado constituyendo una prueba irrefutable de uso torticero de las formas de vinculación temporal de la legislación funcionarial y laboral[5].

En todo caso, en la actualidad, el problema al que hay que hacer frente es el de la respuesta jurídica al paso de la normalidad en la situación (la temporalidad en la necesidad pública que justifica el empleo no fijo) cuando llega el abuso (esto es, cuando hay una situación estructural en una entidad del sector público, que se recurre a través de parcheos).

Y este es el problema al que hay que hacer frente ahora: ¿cómo resolver un abuso de muchos años, en detrimento de trabajadores y entidades del sector público? Y aquí no tenemos que plantear tres problemas:

• ¿Qué mecanismos hay para solucionar la temporalidad del 30% en las administraciones públicas?
• ¿Qué ocurre con los trabajadores que no superan el proceso de estabilización, ya sea porque haya otros candidatos mejores, ya sea porque no se presentan a ellos?
• ¿Cómo se puede evitar que vuelva a suceder esta situación?

A ello se dedicarán las páginas siguientes.

V. Formas de paliar la temporalidad de las entidades del sector público

El problema central es cómo eliminar la temporalidad y qué respuesta se da a los trabajadores que han estado prestando sus servicios en condiciones irregulares durante tanto tiempo. La respuesta no será unívoca, pero, en todo caso hay que partir de una idea: el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no ha declarado, hasta ahora, que la única solución sea la contratación. Ni tampoco ha dicho que la temporalidad esté prohibida.

Lo que sí ha dicho son tres cosas: que hay que dar una respuesta a las situaciones históricas, que hay que acotar las condiciones de la contratación temporal y que hay que arbitrar respuestas de naturaleza sancionatoria para que esto no vuelva a ocurrir. Empecemos por la que ocupa más páginas en los medios de comunicación: la solución a las situaciones históricas del sector público.

V.1. Los indefinidos no fijos como fórmula problemática

El discurso más habitual sobre la resolución del problema histórico de estas relaciones laborales de carácter no fijo pasó por la utilización de una figura de gestación jurisprudencial, que es la de los indefinidos no fijos. Como ha resaltado Beltrán, la respuesta sobre los interinos no fijos no es, sin embargo, un mecanismo de solución que se haya podido utilizar con carácter general, ya que en ocasiones se ha considerado adecuado, y en otros no[6], incluso cuando ha transcurrido el periodo de tres años para reclamarlo judicialmente.

De hecho, la propia jurisprudencia comunitaria no ha seguido una línea argumental lineal sobre esta cuestión. Realmente, el problema con los indefinidos no fijos parte de que constituye una contraditio in terminis que no soluciona los requerimientos comunitarios en relación con el empleo temporal debido a su indeterminación, vinculada a la suscripción de un vínculo indefinido y fijo. Más aún, es una creación jurisprudencial, cuyo resultado último (querida o no) ha sido mantener una situación que no tiene cobertura en el Derecho europeo, teniendo en cuenta los requerimientos de la Directiva. Ciertamente, la presión presupuestaria y el impacto que tendría una estabilización generalizada hicieron que prevalecieran el principio de prudencia y la tendencia a retrasar las soluciones frente a los requisitos de la Directiva que iban en otra dirección. De hecho, se puede afirmar que se ha intentado “ganar tiempo” en el ámbito público.

En efecto, el artículo 5 de la Directiva exige tres requisitos para que se puedan utilizar figuras de naturaleza no fija:  a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales; b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada. Y, además, para determinar si ha habido o no un abuso exige una valoración de c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

Ciertamente, en la mayor parte de los supuestos, no se dan los requisitos que recoge la Directiva, en la medida en que la situación se mantenía “hasta que se produjera la apertura de un proceso” para un vínculo laboral estable. Y, además, en muchos supuestos, nos encontramos ante funciones estructurales que impedían la conexión entre contratación temporal y actividad desempeñada. Por ello, la evolución jurisprudencial (y la STJUE de 22 de febrero de 2024, asuntos acumulados C‑59/22, C‑110/22 y C‑159/22, va en esta dirección) acaban considerando que no se cumplen los requisitos de la directiva sobre la contratación temporal.

Ahora bien, que la formulación actual de la figura de los indefinidos no fijos no cumpla con los requisitos del Derecho comunitario, no significa que no pueda proporcionarse una reformulación de la figura (preferentemente, por la vía legal) que cumpla con todas las exigencias del Acuerdo Marco. Ahora bien, lo que parece claro es que, hoy en día, hay que dar un paso más, sobre todo para dar una respuesta al problema que tenemos encima de la mesa.

V.2. La estabilización y sus problemas: más allá de los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución

Si la figura del indefinido no fijo no resulta adecuado hay que buscar una solución que resulte conforme con el Acuerdo Marco y que, al mismo tiempo, respete las reglas constitucionales sobre el acceso al empleo público. Recordemos que si el objetivo de la directiva es que fuera personal fijo, habría que acometer un proceso de estabilización que chocaba con cierta presión de los funcionarios que habían aprobado las oposiciones, que consideraban que la estabilización rebajaba el valor de su plaza, y, además, se argumentaba desde los límites que se pueden ver de la lectura del texto constitucional.

Reglas que se recogen, como es conocido en el artículo 23.2 de la Constitución, en virtud del cual los ciudadanos “tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes”; precepto que se complementa con lo dispuesto en el artículo 103.3 “La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad”. Dos reglas constitucionales que tienen un alcance diferente: a) en todo caso, hay que cumplir con la igualdad y b) los funcionarios deben cumplir con el mérito y capacidad. Reglas que requieren una interpretación a la luz del problema planteado.

Por tanto, nos encontramos con que, de acuerdo con una interpretación tradicional, el principio de mérito y capacidad podría actuar como límite a la estabilización, al menos del personal funcionario. Los preceptos anteriores no pueden suponer la limitación total de la configuración de procesos de estabilización, incluso para funcionarios de carrera. Entre otras cosas porque se están estableciendo dos silogismos que no son adecuados: a) que el mérito y la capacidad sólo se pueden valorar después de una oposición, no siendo válido un examen de la experiencia profesional y b) un silogismo sociológicamente inadecuado de que todos los funcionarios interinos que han entrado en el sector público no han tenido ningún mecanismo para el acceso al empleo público. Lo que no es cierto. Por ello, hay que ponderar.

Más aún, si examinamos la forma de acceso al empleo público de funcionario, podemos observar que se ha diversificado en los últimos tiempos, superando el modelo memorístico-opositor. De hecho, hay mecanismos de acceso al empleo público que precisamente lo que toma en consideración es esencialmente la trayectoria del solicitante de la plaza -tal como habría que hacer en estos casos-, como ocurre con el acceso a la condición de Magistrado por el Cuarto turno, regulado en los artículos 301.5, 311.1 y 311.3 y 313 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial. De hecho, en este supuesto, las bases determinan que los méritos previos constituyan un factor eliminatorio, para, con posterioridad realizar un ejercicio de naturaleza práctica. Como se puede apreciar, es un mero problema de articulación de procedimientos para la resolución de un problema de envergadura.

Precisamente por ello, el artículo 2 de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público configura un procedimiento para lograr esta estabilización; introduciendo ciertos cambios en la reglamentación general del empleo público, en particular en lo que respecta a las tasas de reposición. Reglamentación que resulta válida tanto para personal funcionario como para personal laboral de las Administraciones públicas. El requisito, desde la perspectiva del puesto de trabajo es que se trate de “plazas de naturaleza estructural que, estén o no dentro de las relaciones de puestos de trabajo, plantillas u otra forma de organización de recursos humanos que estén contempladas en las distintas Administraciones Públicas y estando dotadas presupuestariamente”.

Difícil es justificar la no estructuralidad cuando han estado cubiertas durante más de tres años en circunstancias irregulares, incumpliendo la legislación de funcionarios.

Y el problema es cómo justificar que la experiencia acumulada en el ámbito del empleo público (y que les ha permitido mantenerse en él de forma interina) no sirve como mecanismo de cumplimiento de los principios de mérito y capacidad, sobre todo cuando hay un defecto de raíz, que es el propio funcionamiento administrativo que ha fomentado y mantenido esta situación.

Si en relación con el personal funcionario, hay margen para la articulación de procedimientos especiales que permitan proporcionar una respuesta al problema, con más razón existe en el ámbito del personal laboral del sector público; donde existe una mayor posibilidad de adaptación del régimen jurídico de acceso al empleo público. Esencialmente, porque las garantías del artículo 23.2 en relación con el 103.3 se aplican, en derivación constitucional directa, sólo a funcionarios, no al otro colectivo. Es una idea que señaló la STC 281/1993, de 27 de septiembre y recordó la STC 86/2004, de 10 de mayo.

Dicho de otro modo, en la actualidad, la aplicación de los principios constitucionales deriva únicamente de la voluntad del legislador, que debe ser modulada para adaptarnos a las exigencias del Derecho europeo. En este punto, al igual que ocurre con la aplicación pura y dura del Derecho laboral, se podría imponer la estabilización de este personal dentro del ámbito del sector público.

Sí conviene recordar que, en este punto, las entidades del sector público han sido contumaces aplicadores de las causas de los contratos temporales, con independencia de que realmente nos encontremos ante el supuesto o no. De hecho, la STS 453/2022, de 18 de mayo, afirmó con rotundidad que “la renovación de contratos o relaciones laborales de duración determinada para cubrir necesidades que, de hecho, no tienen carácter provisional, sino permanente y estable, no está justificada conforme a la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada incorporado a la Directiva 99/70/CE, en la medida en la que tal utilización de contratos o relaciones laborales de duración determinada se opone directamente a la premisa en la que se basa dicho Acuerdo Marco, a saber, que los contratos de trabajo de duración indefinida constituyen la forma más común de relación laboral, aunque los contratos de duración determinada sean característicos del empleo en algunos sectores o para determinadas ocupaciones y actividades”.

Dicho de otro modo, sólo cuando existen necesidades de producción excepcionales que no se pueden atender de forma ordinaria “la doctrina de esta Sala que acoge la posibilidad de utilizar la contratación eventual como mecanismo coyuntural para suplir la insuficiencia de personal en los organismos públicos, limita su alcance a las situaciones en las que se produce un manifiesto desequilibrio entre el personal disponible y la actividad que debe desarrollar el organismo, por la existencia de vacantes que no pueden ser cubiertas de modo rápido ya que deben respetarse los mecanismos legales que rigen en materia de empleo público. Por eso decimos que en estos casos concurre la situación de que el organismo público que en un momento determinado tiene un número elevado de puestos sin titular, se encuentra en una situación de déficit de personal, en la que el trabajo sobrepasa la capacidad de los empleados disponibles, situación que puede prolongarse durante un cierto tiempo; pudiendo aparecer, por tanto, el supuesto propio de la acumulación de tareas”.

Las anteriores consideraciones han de tomar en consideración un último aspecto: como ha señalado el TJUE, el objetivo buscado por la Directiva constituye el objetivo que ha de buscarse en la interpretación de las normas legales y constitucionales en esta materia: “con arreglo a esta cláusula 5, los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida. Corresponde, en su caso, al tribunal nacional modificar la jurisprudencia nacional consolidada si esta se basa en una interpretación de las disposiciones nacionales, incluso constitucionales, incompatible con los objetivos de la Directiva 1999/70 y, en particular, de dicha cláusula 5”. Precisamente por ello, aunque el TJUE no señale que la conversión sea obligatoria, difícil es afirmar que puede darse una solución distinta, al menos con la misma doctrina. Y ya sabemos que la jurisprudencia comunitaria no ha sido lineal, aunque últimamente se viene decantando por la firmeza de las relaciones de trabajo.

V.3. ¿Autorización administrativa previa?

En este ámbito, así como en el del sector público institucional (organismos públicos, las autoridades administrativas independientes, sociedades mercantiles estatales; consorcios, fundaciones del sector público, fondos sin personalidad jurídica y universidades públicas no transferidas), por último, resulta llamativo que esta posibilidad se someta a autorización administrativa previa, en los términos previstos en la Disposición Adicional Cuarta del Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo; en la medida en que están sometidos a las tasas de reposición que tanto daño han hecho al funcionamiento de las entidades del sector público. En todo caso, sorprende que se incluyan de forma indiscriminada entidades sometidas al derecho público y al derecho privado, cuando su régimen es diferente.

Digo que resulta llamativo cuando de lo que estamos hablando es de un incumplimiento del Derecho europeo en la materia. ¿Cuál es el fin de la autorización? ¿Comprobar que se ha producido la situación de los tres años en una situación de no fijeza? Dudo mucho que el órgano de recursos humanos del departamento correspondiente no esté en condiciones de hacer esa operación matemática. No cabe que la autorización realice un juicio de oportunidad, ya que, insisto, es aplicación de la normativa europea y de la jurisprudencia que va dando vueltas de tuerca al respecto en la línea de proporcionar la vinculación fija.

Por ello, si se abordara el problema del cambio de marco legal para incorporar con carácter general la doctrina del TJUE de 2024, posiblemente también sería conveniente cambiar dicha disposición adicional.

V.4. El Bolero de Ravel o el problema añadido de las fechas de la Ley 20/2021

Como se ha visto con anterioridad, hay margen para configurar un procedimiento excepcional de acceso al empleo público fijo para estos colectivos. No obstante, a pesar de que la norma articula el procedimiento -con mayor o menor acierto-, los problemas no terminan aquí; en la medida en que más allá de la pretensión del legislador, no se trata de un problema estático sino que sigue desenvolviéndose en la práctica.

En efecto, de entrada, la regulación del precepto acota temporalmente la situación de los puestos de trabajo: “hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020”. Dicho de otro modo, las situaciones que se hayan ido consolidando desde el 31 de diciembre de 2020 quedan fuera del ámbito de aplicación del precepto y, por ello, los trabajadores afectados quedan fuera de la protección del Acuerdo Marco.

La determinación de fechas fijas en las normas, dentro de dinámicas contrarias a las reglas que incorpora, genera problemas, ya que en el contexto administrativo que había en España en el momento de su promulgación resultaba factible que sigan regenerándose, como así ha sido. Porque a los trabajadores que hayan consolidado los tres años después del 31 de diciembre del 2020, se añaden todos aquellos procesos de selección que no se publicaron antes del 31 de diciembre de 2022.

V.5. ¿Qué ocurre con los trabajadores que no superan el proceso de estabilización, ya sea porque haya otros candidatos mejores, ya sea porque no se presentan a ellos?

Desde la perspectiva del Derecho europeo, los problemas de más entidad no son, sin embargo, los de la articulación del procedimiento; sino que afecta a cuál es la situación en la que queda el antiguo empleado público que no ha superado el proceso de estabilización. La Ley resuelve el problema del siguiente modo, con una solución equivalente para personal laboral y para personal funcionario:

4. El incumplimiento del plazo máximo de permanencia dará lugar a una compensación económica para el personal funcionario interino afectado, que será equivalente a veinte días de sus retribuciones fijas por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de doce mensualidades. El derecho a esta compensación nacerá a partir de la fecha del cese efectivo y la cuantía estará referida exclusivamente al nombramiento del que traiga causa el incumplimiento. No habrá derecho a compensación en caso de que la finalización de la relación de servicio sea por causas disciplinarias ni por renuncia voluntaria.
5. En el caso del personal laboral temporal, el incumplimiento de los plazos máximos de permanencia dará derecho a percibir la compensación económica prevista en este apartado, sin perjuicio de la indemnización que pudiera corresponder por vulneración de la normativa laboral específica. Dicha compensación consistirá, en su caso, en la diferencia entre el máximo de veinte días de su salario fijo por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades, y la indemnización que le correspondiera percibir por la extinción de su contrato, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El derecho a esta compensación nacerá a partir de la fecha del cese efectivo, y la cuantía estará referida exclusivamente al contrato del que traiga causa el incumplimiento. En caso de que la citada indemnización fuere reconocida en vía judicial, se procederá a la compensación de cantidades.

No habrá derecho a la compensación descrita en caso de que la finalización de la relación de servicio sea por despido disciplinario declarado procedente o por renuncia voluntaria.

Pues bien, precisamente este régimen de fijación de una solución tasada no cumple con las exigencias de la directiva, en la medida en que no garantiza el efecto querido por la Directiva. La sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2024 lo señala con estas palabras: “debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece el pago de una indemnización tasada, igual a veinte días de salario por cada año trabajado, con el límite de una anualidad, a todo trabajador cuyo empleador haya recurrido a una utilización abusiva de contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, cuando el abono de dicha indemnización por extinción de contrato es independiente de cualquier consideración relativa al carácter legítimo o abusivo de la utilización de dichos contratos”.

V.6. La cuestión de las medidas para evitar que se produzcan estas soluciones

En la reciente sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2024 ha insistido que uno de los problemas que tiene la legislación española estriba en que no se prevén medidas efectivas para evitar la repetición del problema ni para la solución del problema creado. De hecho, la vinculación entre la indemnización por la finalización del vínculo y las medidas para evitar el abuso es contraria a la directiva, de acuerdo con lo que señala el TJUE: “esa medida no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada y eliminar las consecuencias del incumplimiento del Derecho de la Unión y, por consiguiente, no parece constituir, por sí sola, una medida suficientemente efectiva y disuasoria para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas conforme al Acuerdo Marco, en el sentido de la jurisprudencia recordada en el apartado 103 de la presente sentencia”.

Más aún, la segunda medida disuasoria, esto es, la remisión genérica al sistema de responsabilidad administrativa tampoco se considera adecuada de acuerdo con la sentencia del TJUE: “la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a unas disposiciones nacionales según las cuales las «actuaciones irregulares» darán lugar a la exigencia de responsabilidades a las Administraciones Públicas «de conformidad con la normativa vigente en cada una de [dichas] Administraciones Públicas», cuando esas disposiciones nacionales no sean efectivas y disuasorias para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas conforme a la citada cláusula”.

Precisamente, aquí se abre la cuestión de si la solución de la estabilización automática, además de un derecho del trabajador en virtud del Acuerdo Marco, es una sanción a la entidad del sector público que no haya previsto medidas adecuadas para lograr el resultado previsto en la Directiva. Y, ciertamente, el TJUE deja la cuestión abierta en la medida en que dependerá de cuál es el caso específico en el que se haya producido y cuál es la estructura administrativa para evitarlo.

Con ello, la automaticidad de la que se ha hablado desparece y pasa a ser tendencia. Tendencia, en la medida en que, ante cada grupo de supuestos, el tribunal enjuiciador habría que hacer una valoración del desempeño de la entidad del sector público con el trato al personal incluido dentro del ámbito del problema de la falta de fijeza del empleo. Todo ello, claro está, en el caso de que no se quiera adoptar una medida legislativa que solucione de forma radical el problema.

VI.Consideraciones finales

La cuestión del empleo no fijo en el ámbito del sector público ha constituido siempre un quebradero de cabeza, en todos los ámbitos. Recordemos el caso de los idóneos en la normativa universitaria de los ochenta. Y por ello, es un problema cuya resolución definitiva tiene numerosos problemas.

Problemas de falta de planificación, dificultades de naturaleza presupuestaria, de organización para ejecutar las soluciones, de política para reducir el peso de la Administración que chocan con la realidad. El proceso que se aborda ahora tiene el factor añadido de la distancia de quien está impulsando el proceso: el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al amparo de lo que están preguntando en las cuestiones prejudiciales los órganos jurisdiccionales nacionales.

La dificultad estriba en cómo se asume algo que hoy se considera inadecuado cuando durante tiempo ha encontrado vías de escape, empezando por la propia de los Indefinidos no Fijos, sancionada jurisprudencialmente por el Tribunal Supremo. Posiblemente, un mal entendimiento de la prudencia judicial (dentro de lo que habría que incluir el auto de petición de la cuestión prejudicial para preguntar cómo se ejecuta en derecho nacional el contenido del fallo del TJUE de 22 de febrero de 2024) ha derivado en un tsunami de realidad que se ha de solucionar más temprano que tarde. 

[1] De hecho, la sentencia señala con nitidez que “el Tribunal de Justicia ha declarado que la exigencia de interpretación conforme obliga a los órganos jurisdiccionales nacionales a modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si esta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con los objetivos de una directiva”.

[2] Que haya sido lo más complejo no significa que haya sido lo único que se haya hecho desde el sector público, dado que el problema de la temporalidad en el sector privado también era abusivo, lo que dio lugar a la promulgación del Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo.

[3] De hecho, tal como señaló la STS de 12-13 de mayo de 2022, una mala articulación de las bolsas de empleo podría constituir una medida contraria al cumplimiento de las obligaciones de la directiva en relación con el personal fijo.

[4] De hecho, la STS de 9 de junio de 2020, recuerda toda la normativa anticrisis aprobada por el Gobierno de Rajoy como la causa de que no hubiera procesos de selección en el sector público y, con ello, se generara este problema: “Las convocatorias para cubrir las ofertas de empleo quedaron paralizadas por la grave crisis económica que sufrió España en esa época y que dio lugar a numerosas disposiciones que limitaron el gasto público, especialmente – por lo que a los presentes efectos interesa – el RDL 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público; la Ley 22/2013, de presupuestos generales del Estado, para el año 2014 y la Ley 36/2014, de 26 de diciembre, de presupuestos generales del Estado, para el año 2015, que tuvieron incidencia directa en el gasto de personal y ofertas de empleo público, por cuanto prohibieron la incorporación de personal nuevo y las convocatorias de procesos selectivos para cubrir plazas vacantes, aunque fuese de puestos ocupados interinamente y en proceso de consolidación de empleo (artículos 3 RDL 20/2011 y 21 de las Leyes 22/2013 y 36/2014)”.

[5] En este sentido, la STS 453/2022, de 18 de mayo, saca a la luz con toda crudeza este problema cuando afirma que Por el contrario, cuando la cadena contractual revela un déficit de plantilla de naturaleza estructural y “esa situación se reitera sistemáticamente en el tiempo convirtiéndose en una situación estructural en la que la empleadora, para organizar correctamente sus recursos, puede y debe tener en cuenta el nivel prolongado y sostenido de absentismo en su plantilla, y otros factores de estacionalidad repetida en las mismas fechas durante todos los años, ni existe situación de coyunturalidad, ni es posible explicar la temporalidad de los contratos, ni mucho menos justificar una sucesión de contratos temporales que se van sucediendo por las mismas o similares causas durante tan largo período de tiempo, ya que tal situación no sólo es contraria a la propia normativa vigente en materia de contratación temporal (artículo 15 ET) sino que, a la vez, desvirtúa el efecto útil

de las previsiones de la normativa europea sobre la cuestión, en los términos analizados, y la fundamentación de la contratación temporal en nuestro ordenamiento jurídico que, con independencia de las modalidades que en cada momento autorice el legislador, se asienta sobre la previa existencia de necesidades no permanentes de mano de obra, ya que cuando tales necesidades derivan de la actividad habitual y estructural de la empresa, continuada o intermitente, se impone, de manera imprescindible, la contratación indefinida.”

[6] Beltrán, I. ¿Qué es un indefinido no fijo?, que se puede consultar en esta entrada de su blog. https://ignasibeltran.com/que-es-un-indefinido-no-fijo/#índice. El agotador recopilatorio jurisprudencial que reseña es una muestra de que no ha constituido una figura pacífica para resolver la situación de los históricos.