La aplicación de técnicas de organización administrativa: un supuesto excluido de la contratación pública

La conexión entre la organización administrativa y la contratación pública deriva de la vis expansiva que está teniendo la segunda de ellas. Un planteamiento erróneo en el cual todas las relaciones que existen entre sujetos que culminan con una prestación se han de desarrollar a través de un contrato.

La idea no puede resultar más alejada de la realidad y refleja un conocimiento escaso tanto del ordenamiento jurídico como de las propias técnicas de organización. De hecho, se está reclamando mucho más del sector público en nombre de la competencia, de lo que es razonable, teniendo en cuenta que en este tipo de relaciones no hay mercados afectados.

En el ordenamiento jurídico se recogen técnicas complementarias a las de la contratación para marcar las relaciones entre dos sujetos que concluyen con una prestación. Figuras que son antiguas y que tienen el reconocimiento del Derecho europeo de la contratación pública. En efecto, recogiendo sólo una de las Directivas, el artículo 1.6 de la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo sobre contratación pública, excluye las operaciones de reorganización del sector público este conjunto de actuaciones:

“Los acuerdos, las decisiones y los demás instrumentos jurídicos mediante los cuales se organiza la transferencia de competencias y responsabilidades para desempeñar funciones públicas entre poderes adjudicadores o agrupaciones de los mismos y que no prevén que se dé una retribución por la ejecución de un contrato, se consideran un asunto de organización interna del Estado miembro de que se trate y, en ese sentido, en modo alguno se ven afectados por la presente Directiva”.

Como ya tuve ocasión de señalar en otra ocasión, se trata de un precepto que se ha reconocido por el Tribunal de Justicia que es de aplicación directa y que no hace falta que esté recogido en la legislación nacional de trasposición de la Directiva.

Partiendo de esta fórmula, en el ordenamiento español, nos encontramos con distintas figuras que dan respuesta a las prestaciones en el seno de entidades del sector público en donde participan más de una entidad de esta naturaleza:

• Transferencias y delegaciones de competencias, recogidas en el artículo 9 de la Ley 40/2015.
• Convenios interadministrativos, que pueden llegar a la creación de empresas conjuntas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 24 del Real Decreto Ley 3/2020.
• Encomiendas de gestión, recogidas en el artículo 11 de la Ley 40/2015.
• Convenios, recogidos en el artículo 26 del Real Decreto Ley 3/2020.
• Encargos a medios propios, recogidos en el artículo 32 de la Ley 9/2017, de contratos del sector público.
• Contratos intragrupo para los supuestos de grupos de sociedades públicas, recogidos en el artículo 321 y 322 de la Ley 9/2017.
• Contratos con empresas asociadas, recogidos en el artículo 24 del Real Decreto Ley 3/2020.

Como se puede observar de lo anterior, hay fórmulas variadas que conducen a una relación que conduce a una prestación sin necesidad de recurrir a los contratos recogidos en la normativa pública de contratación.  

De hecho, la reciente STS 995/2024, de 5 de junio, recoge algunas de ellas, con total naturalidad, aunque incorpore alguna restricción que no resulta razonable (la excepcionalidad en las encomiendas de gestión) a pesar de que se trata de una situación puramente interna de la administración de la que se trate.

La idea básica es que en todos los casos que he reseñado con anterioridad, nos encontramos o bien ante relaciones entre entidades del sector público, dependientes de administraciones territoriales distintas; que se articulan a través de técnicas que están cumpliendo con los principios constitucionales de cooperación y colaboración interadministrativa en el ejercicio de sus competencias.

El supuesto de las transferencias de competencias o de los convenios interadministrativos son los casos más claros, y constituyen supuestos a través de los cuales se proporciona, además, una respuesta desde la eficacia (artículo 103) y la eficiencia y economía en el gasto público (artículo 31 de la Constitución). Desde la propia perspectiva de la contratación, el § 33 de la Directiva reconoce que “los poderes adjudicadores han de poder optar por prestar de manera conjunta sus servicios públicos mediante fórmulas de cooperación sin verse obligados a adoptar una forma jurídica particular”.

Pero, en este sentido, la sentencia Porin del Tribunal de Justicia europeo, recordó que “la transferencia de competencias no reúne todos los requisitos establecidos por la definición del concepto de «contrato público»”. Esto es, está exigiendo un grado de decantación conceptual que los operadores jurídicos no siempre están en condiciones de proporcionar, posiblemente porque algunos de ellos no son en sentido estricto juristas y quieren aplicar simplificaciones que conducen al absurdo de no examinar la función económica de cada relación jurídica.

Es cierto que el régimen jurídico de estas operaciones no está exteriorizado. No obstante, con un trabajo previo de interpretación y adaptación de otras figuras jurídicas, se pueden conocer sin demasiada dificultad los contornos de estas figuras. De hecho, la figura de la reorganización de competencias se articula sobre 5 reglas básicas, articulados con la ayuda de la jurisprudencia comunitaria, a las que ya me he referido en otra ocasión.

El segundo grupo de supuestos hace referencia a aquellos casos de reorganización interna dentro de una entidad territorial a través de las personificaciones que tengan establecidas en su normativa. Aquí, realmente, no hay un mercado en la medida en que el servicio se está prestando de forma directa, ya que, en el fondo, si levantáramos el velo de una personalidad jurídica separada aparecería la entidad matriz.

Es lo que ocurre con la ordenación de los medios propios, del artículo 32. Una reglamentación en donde la normativa española no ha sido precisamente fiel a la hora de la transposición de las Directivas comunitarias y han impuesto un marco restrictivo para la aplicación de esta técnica organizativa. Todo lo cual se ha complementado con una crítica reiterada a las actividades que tienen encomendadas algunas entidades del sector público (TRAGSA e INECO, especialmente) porque, en el fondo, se piensa que están quitando negocio a las consultoras privadas. La realidad es que lo están haciendo con sus propios medios personificados.

O dicho, de otra forma, si se contrata de forma obligatoria, a pesar de que se tienen medios, aunque sean personificados no se cumple con lo que el artículo 28.1 LCSP: “Las entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales”

Hoy se podría decir que la consideración de una entidad como medio propio es más una carga que una ventaja. Las dos Circulares conjuntas de la Abogacía del Estado y de la Intervención General de la Administración del Estado de 22 de marzo de 2019 y de 16 de mayo de 2023, aunque aligeran la carga a los medios propios, no dejan de ser indicativas de las deficiencias que tiene la normativa española en esta materia y que aconsejan, más temprano que tarde, una revisión profunda para adaptarla al ordenamiento europeo y lo que son relaciones normales de cooperación entre administraciones públicas y de organización interna de cada una de ellas.

Y, ya de paso, eliminar la sujeción de las empresas públicas, que no son poderes adjudicadores, a la Ley de contratos del sector público, ya que no están recogidas en la normativa europea de contratación. De hecho, abordando los problemas de organización y contratación, aunque la inclusión del artículo 321.6 supuso un paso adelante para la gestión interna de los grupos de sociedades públicos, la interpretación que está proporcionando la CNMC de los contratos intragrupo en virtud de la cual se prohibición de la subcontratación es más estricto que el que recoge el artículo 32 de la misma Ley de Contratos para los casos de encargos a medios propios, a pesar de que se trata de situaciones equivalentes o incluso más exigente que lo que quiere la propia Directiva. En este caso, la CNMC ha olvidado la regla del 80%. Aunque existen medios para subsanar esta realidad (los contratos conjuntos pueden constituir un modelo), no resulta razonable desde una perspectiva de eficacia jurídica y económica.

Posiblemente el problema estribe en que en España se ha querido optar por un régimen más exhaustivo que el derivado de las directivas, a pesar de que éstas constituyen un régimen más que suficiente para la protección de la competencia. Pero el dato central es que la competencia hay que garantizarla cuando hay mercado, y en no todas las relaciones jurídicas existen. Y, en ocasiones, a pesar de que haya mercado hay intereses superiores que hace que la competencia pase a un segundo plano.

No nos olvidemos que cuando se extienden determinadas figuras que ralentizan procedimientos, que generan conflictividad jurídica y que no proporcionan ventajas en términos de eficacia, lo que estamos haciendo es reducir la competitividad de la economía española y de su administración pública. Y en la competencia global de administraciones públicas eso es la antítesis de hacer país y de proteger el interés general.

Hay muchas manifestaciones de este hecho, aunque la confusión entre organización y contratación constituya uno de los más groseros. Pero retomando la idea central, apliquemos técnicas de organización cuando son las adecuadas, apliquemos técnicas de contratación cuando resultan necesarias.

Pero, sobre todo, el aplicador del derecho tiene que estudiar para no mezclar la una con la otra. Porque la realidad es que la intercambiabilidad de técnicas jurídicas no siempre resulta factible.

El texto anterior constituyó la línea central de mi intervención en el XV Seminario de Contratación Pública de Panticosa, organizado por el Observatorio de Contratación Pública, celebrado entr eel 18 y 20 de junio de 2024