EL DESMORONAMIENTO DE LA ANTIJURICIDAD
Pasan los años y la mayoría de los penalistas siguen dedicando un espacio de su programa docente a la antijuridicidad, su diferenciación entre formal y material, su contenido y, lo más importante, su función, pero más de uno tiene la creciente sensación de estar formando parte de la orquesta del Titanic, porque algo le dice que lo que expone se ha quedado petrificado en la teoría y alejado de la realidad del derecho penal de nuestro tiempo. Seguramente las continuadas modificaciones del Código y la comprobada traslación al derecho positivo de los vaivenes ideológicos de los diferentes Gobiernos, todos ansiosos de dejar en el Código penal huella de su paso por el Ejecutivo, han influido poderosamente en la renuncia a encontrar un catálogo de bienes jurídicos mayoritariamente aceptados como necesitados de tutela penal, y esa es la primera fuente nutricia de la antijuricidad.
El penalista continuará explicando el derecho penal, pero colocando en el lugar antes reservado a la antijuridicidad la realidad ideológica y política que hay en el trasfondo de cada reforma, asumiendo la transitoriedad de los valores aparentemente protegidos. Pero llegar a la conclusión de que la explicación científica del derecho penal no tiene por qué incluir a la antijuricidad es, no obstante, demasiado, mas esa consideración de “exceso” no puede esconder la gravedad del problema, y no sirve de consuelo decir que otros sistemas penales, como el inglés o el francés ( que además es de derecho codificado) desconocen el concepto mismo de “antijuricidad” que, evidentemente, no despliega función alguna, aunque algún autor francés se refiere a la “ilicitud material”, que clásicos como Garraud describían como la ausencia de causas de exclusión de la responsabilidad y poco más.
En relación con las categorías dogmáticas la situación de crisis no es una novedad. Incluso se puede decir que la categoría “antijuricidad” ha vivido menos momentos de crisis que los que ha sufrido y sufre el concepto de culpabilidad, que ha llegado a ser abiertamente rechazado. La idea de antijuricidad está claramente ligada a la de bien jurídico y a la función esencial de éste (invocamos el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos como conditio sine qua non del derecho penal de un Estado de Derecho social y democrático), pero sucede que tan altas funciones se abaratan cuando se contempla la variedad de definiciones y de intereses que se elevan a la categoría de bien jurídico digno de tutela penal, con lo que el escepticismo es inevitable.
La relación de cuestiones en las que no existe concordia en torno a la necesidad de que intervenga el derecho penal es amplia (pensemos en el aborto o en la prostitución libre, o en la libertad de expresión y sus límites, y son solo ejemplos) y siendo así es absurda la pretensión de configurar la “antijuridicidad de esas conductas” sin caer en los que solo son posicionamientos ideológicos o políticos. Para completar el panorama podemos detenernos en algunas “realidades jurídicas” de nuestro tiempo (no encuentro una etiqueta más adecuada). Por ejemplo, la perspectiva de género, estandarte de combate para unos y fuente de arbitrariedad interpretativa para otros que, lejos de alcanzar la condición de canon obligado que le asignan los primeros, queda limitada a una manera de contemplar el problema penal y las leyes penales, pero la dualidad de perspectivas que existen sobre esa cuestión impide concederle una capacidad bastante para determinar la antijuricidad y condicionar la interpretación de las leyes, y, en cambio, es patente su centralidad como problema.
No diferente es la situación que se plantea con instituciones sobre las que el derecho penal había desplegado diferentes modos de protección, como , por ejemplo, es la familia o la propiedad, pero que ahora deberán amoldarse, el primero, a un sinfín de conceptos de familia (para lo que me remito al Proyecto de Ley de Familias) respecto de las cuales no es posible mantener tal como está en estos momentos el grupo de delitos relativos a las relaciones familiares, ni tampoco suponer que existe un bien jurídico común a todas esas modalidades, como no sea el mínimo que es el respeto a todos los modos de vivir en compañía. En cuanto a la propiedad baste con recordar el notable número de derechos que se reconocen a los okupas, para desesperación de los propietarios y desprestigio, por inutilidad, de las leyes penales.
Se desdibujan los bienes jurídicos, y con ello su teórica función metodológica y su carácter de componente básico de la antijuricidad material. Otro ejemplo, también de estos días: la reforma del delito de maltrato animal, por obra de la Ley Orgánica 3/2023 de 28 de marzo que estos días entrará en vigor. Decir que el bien jurídico protegido es el mundo animal es solo una verdad muy parcial, y no solo porque el ser humano sacrifica diariamente miles de animales (cuestión ajena al derecho penal por ser una actividad regulada) sino porque la empresa superaría a la capacidad del derecho penal. Si nos detenemos en un aspecto (la determinación de los animales que pueden ser objeto de maltrato) tenemos que el tipo acoge a “todos los vertebrados” (cerca de 75.000 especies), pero en la práctica quedará reducido su alcance a animales que tengan alguna relación con los humanos. A partir de ahí es evidente que los discursos sobre cuál es el bien jurídico en estos delitos ha de ser profundamente revisado.
Es difícil admitir, luego de años en los que nadie ha osado poner en duda el concepto de bien jurídico y su función, pero lo cierto es que tal vez nos hayamos engañado al otorgarle una configuración y unas funciones que está lejos de cumplir. El concepto de bien jurídico es un paradigma de etiqueta bajo la cual se puede introducir cualquier significado, pero lo más importante no es ya la aceptación de éste o aquel concepto, sino saber si en verdad es un concepto que además de «deber servir» sirve en verdad para algo. Y, pese a todo, por razones constitucionales, pues en ello va la privación o limitación de los derechos de los ciudadanos que produce la pena, es necesario poder dar una explicación razonable a la existencia de un delito. El estudio del derecho penal no puede vaciarse y retroceder a la mera exégesis de las normas.
Tiempo hubo, teóricamente lejano, en que se consideró superada la concepción del delito como infracción de un deber que pesa sobre el ciudadano. Pero juristas de la talla de Binding consideraron que el jurista se ha de limitar a analizar las normas, pero sin entrar a indagar sobre las razones por las que el legislador castigaba una conducta. Pero contra esa idea reaccionó la llamada jurisprudencia de valores, y, en un plano superior de búsqueda de la justicia material, se asentó la idea central de bien jurídico como algo que no procede de la ley penal, sino que es anterior y superior a ella y es ella la que se destina a protegerlo, pero nunca la que lo “crea” por la sola fuerza de la voluntad legal. La tutela de bienes jurídicos, siempre dentro de esa bella teorización, da sentido y legitimidad al derecho penal.
La realidad cotidiana es que muchos analistas de las leyes penales se limitan a identificar el bien jurídico con la finalidad perseguida por el derecho positivo, o, a lo sumo, el objeto manifestado por el legislador. Es llamativo que sean muy pocos los trabajos de derecho penal que comiencen por fijar un problema en clave constitucional y social, para luego entrar a considerar la conveniencia de la intervención del derecho penal y los límites que ha de tener. Pero al penalista le marca su objeto íntegramente el legislador, sin perjuicio de que pueda formular críticas durísimas.
Así volvemos al mismo punto: decimos que es imprescindible que cada conducta típica sea materialmente injusta, pero para eso es preciso tener algún criterio que no se derive de la opinión de la mayoría del Congreso de los Diputados, y con ello no pretendo cuestionar la capacidad o legitimidad del legislador, sino lamentar que no haya posibilidad alguna de concordia sobre lo que ha de castigarse, y no solo porque lo diga una ley que puede estar al servicio de intereses partidistas o coyunturales. Ya sé que esa concordia es difícil en tanto que son diferentes las ideas y las culturas, y siendo así es imposible configurar una sola antijuricidad. Pensemos en temas de nuestro tiempo como son el medio ambiente o el urbanismo: basta con trasladarse a una zona dedicada prioritariamente a la industria turística para comprobar que muchos consideran de escasa o nula gravedad la sistemática violación de las limitaciones a la construcción o al funcionamiento de industrias, y hasta la correlativa corrupción de quien debiera evitarlo. Es solo un ejemplo, pero referirse al bien jurídico protegido en esas infracciones y su contenido material de injusto resultará ingenuo, pero eso no significa que se deba renunciar a intervenir con las armas del derecho, aunque la razón de ser de esa intervención se habrá de explicar de otro modo.
Ese es el reto que tiene ante sí el penalista, que, por una parte, no puede apoyarse en las concepciones tradicionales sobre la antijuricidad y el bien jurídico, pero, por otra, no puede renunciar a explicar y criticar las leyes penales, pero su discurso tendrá que ser otro, abriéndose a la realidad política para comprender las leyes penales y, lo que es peor, la inestabilidad del derecho penal positivo, pero exigiendo en todo caso el hilo conector con la Constitución y con las fuentes del derecho supranacionales. Y ese hilo se rompe con demasiada facilidad.
Gonzalo Quintero Olivares. Catedrático de Derecho Penal y Abogado
