CALIDAD EN LA EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS
I. PLANTEAMIENTO
La calidad tiene que llegar a la ejecución de los contratos públicos. La redacción de los instrumentos para la licitación de los contratos públicos son extremadamente importantes para determinar cuáles son los estándares de calidad que se quieren conseguir por parte de esa entidad del sector público. Una determinación que Indica cuál es la percepción de la necesidad pública y cuáles son los objetivos generales que se pretenden conseguir. Y cuál es le precio que está dispuesto a pagar.
Las funciones de la calidad en la contratación pública son muchas[1]:
- La calidad es útil en el momento de la planificación (decidiendo, entre otros, qué tipo de procedimiento se utiliza, cuál es el objeto del contrato y cuál es el valor estimado del contrato),
- En la admisión de los licitadores (exigiendo criterios cualitativos en cuanto al personal y condiciones de la empresa);
- En la determinación de los estándares técnicos que incorpora, con una adecuada valoración de las ofertas anormales (algunos de cuyos elementos se pueden fijar en los pliegos y que, de acuerdo con lo que recoge el artículo 149 LCSP permiten poner en valor la calidad);
- En la adjudicación (dando una puntuación más alta a aquellos que presenten una oferta mejor cualitativamente de acuerdo con los elementos que se hayan definido previamente),
- En la ejecución, (mediante la monitorización y vigilancia de esta fase, imponiendo penalidades y otorgando, en su caso, premios por cómo se ejecuta) y, con posterioridad, obteniendo enseñanzas para ulteriores procedimientos de contratación pública.
Todo ello configura una gran eclosión de la calidad en la contratación pública, como nos recuerda Gimeno[2], que se debería articular a través suyo como un instrumento básico y vertebrador. Una realidad que no debe hacernos olvidar que la calidad cuesta… sobre todo porque la falta de calidad es un sumidero de dinero público.
La legislación es muy consciente, al menos sobre el papel, de la importancia de la calidad en la contratación pública: La calidad aparece en 47 ocasiones en la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público; 28 veces en el RD Ley 3/2020 (en los apartados referidos a los contratos de los sectores especiales) y 11 ocasiones en la Ley 24/2011 de contratos de seguridad y defensa. Ahora hay que llevarlos a la práctica.
Pero hay una idea de la que tenemos que partir: los pliegos, por muy buenos que sean, son sólo papel. Es en la ejecución del contrato donde debemos examinar cómo se están cumpliendo los objetivos que se dibujaron en los pliegos. Ojo, no niego valor al pliego, sencillamente es que hay que aterrizarlos en la ejecución. Y esta pista de aterrizaje dista mucho de resultar sencilla.
II. UNA CUESTIÓN ORGANIZATIVA
El primer problema surge inmediatamente: quién vigila el cumplimiento del contrato y quién se hace responsable. Dos cuestiones distintas pero interrelacionadas.
La primera, de hecho, constituye una cuestión capital dentro de la ejecución del contrato y, por ello, básica para conseguir la calidad que se pretende. Y, lamentablemente, no tenemos muy interiorizada la exigencia de vigilancia en la ejecución. Posiblemente, no tengamos claro que, la ejecución del contrato debe ser verificada por alguien capacitado para ello. Pero, de nuevo, este es un problema de interiorizar la calidad.
Tenemos tres órganos para el control de la calidad, lo que no es, precisamente garantía de una mayor verificación:
La unidad encargada del seguimiento y ejecución ordinaria del contrato. Debiera ser un órgano de apoyo al responsable del contrato, que es el órgano obligatorio, encargado por la norma de verificar el cumplimiento del contrato.
El responsable del contrato[3]. La LCSP, a diferencia de la legislación anterior, configura al responsable del contrato como una figura obligatoria. Fueron enmiendas de los partidos de la izquierda durante la tramitación del texto los que la configuraron como obligatorio[4]. Constato este hecho como manifestación de que, incluso durante la presentación de la ley, no estaba clara su importancia. Pero, al mismo tiempo, se ha topado siempre con Disposición Adicional 38ª de la LCSP, que nunca debió estar, que que prohíbe cualquier incremento en la plantilla, al disponer que “las medidas incluidas en esta norma no podrán suponer incremento de dotaciones”.
Es obligatorio. De eso no cabe duda. Pero también la regulación es manifiestamente mejorable. De entrada, por que no aparece como contenido obligatorio ni de los pliegos. Segundo, porque no se prevé ninguna consecuencia por su ausencia. Sólo cabría adoptar alguna medida indirecta, como la responsabilidad in vigilando de las recogidas en la Disposición Adicional 38ª de la LCSP.
¿Cómo se organiza el responsable del contrato? Posiblemente resulte una cuestión nuclear.
El legislador ha abierto la posibilidad a que el responsable del contrato sea una empresa externa. La externalización posiblemente sea la vía para paliar la imposibilidad de crecer en recursos. Pero al mismo tiempo, supone desempoderar a la Administración e impedirle obtener enseñanzas sobre los problemas de la ejecución, que, pueden ser, además, problemas de la licitación. Y, además, sale caro, más allá de las consecuencias contables en el SEC.
Pero, más allá de que no me guste la concatenación de contratos en el responsable, que se produciría en los casos de externalización, hay un dato claro: el responsable del contrato debe estar vinculado al objeto del contrato a los efectos de una correcta verificación de su cumplimiento. Esto va más allá de la adscripción funcional al órgano que ha impulsado el contrato y debe disponer de conocimientos técnicos en la materia. Además, debe tener capacidades de interlocución, liderazgo, coordinación y negociación para cumplir bien su cometido.
¿Cuáles son sus funciones? El artículo 62 LCSP, determina que al responsable del contrato “corresponderá supervisar su ejecución y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada, dentro del ámbito de facultades que aquellos (los pliegos) le atribuyan”.
De este contenido, se deduce una doble dependencia del responsable del contrato:
- De entrada, dependencia de los pliegos del contrato, que determinará tanto las prestaciones como las penalidades que se puedan imponer al contratista. Y aquí habrá ocasiones en las que esté atado de pies y manos aunque la solución sea legal. A mí, sinceramente, un contrato sin penalidades por mala ejecución me parece un contrato incompleto y un ejercicio de mala gestión pública.
- Dependencia del órgano de contratación, que deberá proporcionar instrucciones sobre cómo ejercer la verificación del contrato. que en todo caso ha de garantizar un mínimo necesario para que la supervisión de la ejecución del contrato sea real y efectiva. A ello habrá que añadir lo que, facultativamente, le encomiende el órgano de contratación.
¿Se pueden concretar las funciones del responsable del contrato? Hubiera sido un ejercicio de buena política legislativa que estuvieran bien estructuradas las funciones del responsable del contrato. No lo están y, por ello, hay que hacer un ejercicio de imaginación:
- Es el que ha de firmar el certificado de buena ejecución del contrato, básico para hacer los pagos. Recordemos que el artículo 210 determina que “el contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando este haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad de la prestación”
- Es el responsable de la buena ejecución del contrato por la vía de su interpretación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 311.
- Es el que ha de analizar los retrasos del contratista, tal como dispone el inciso final del artículo 195.2, que dispone que “el responsable del contrato emitirá un informe donde se determine si el retraso fue producido por motivos imputables al contratista”.
- La función más relevante es la prevista en el artículo 194: “las penalidades previstas en los dos artículos anteriores se impondrán por acuerdo del órgano de contratación, adoptado a propuesta del responsable del contrato”.
Los órganos de contratación, por su parte, tienen el deber de vigilar el cumplimiento de las cláusulas sociales y ambientales, de acuerdo con lo previsto en el artículo 202 y, lo que resulta más complicado, han de garantizar que se cumplen con las exigencias de la legislación laboral y ambiental. Esto también es calidad: no hay más que ver la relación que existe entre trabajo precario y siniestralidad laboral.
Pero también son los responsables de imponer las penalidades, de acuerdo con lo que se ha visto con anterioridad.
Recordemos que el incumplimiento de las obligaciones que se acaban de señalar, está tipificado en la Disposición Adicional 28ª, en virtud de la cual “la infracción o aplicación indebida de los preceptos contenidos en la presente Ley por parte del personal al servicio de las Administraciones Públicas dará lugar a responsabilidad disciplinaria, que se exigirá conforme a la normativa específica en la materia”.
Y, evidentemente, no podemos olvidarnos de la responsabilidad que tienen las autoridades en la ejecución de los contratos, que se podrá exigir, entre otros supuestos, de acuerdo con las reglas generales de la ley 40/2015.
III. DOS CUESTIONES SUBJETIVAS DE LA CALIDAD EN LA EJECUCIÓN DE LA CONTRATACIÓN, UNA PREGUNTA Y UN LLAMAMIENTO.
La falta de calidad acostumbra a venir porque el contratista no era adecuado, ya sea por la naturaleza del contrato ya sea porque la subcontratación.
La LCSP contiene una serie de preceptos prolijos dedicados al contratista y los requisitos que se le exigen para poder participar. Requisitos de solvencia económica y de solvencia técnica, manifestado en el deber de estar inscritos en el Registro de Contratistas. Ahora bien, tales elementos son meramente indicios de la aptitud del contratista para poder ejecutar el contrato.
El requisito de la calidad se manifiesta especialmente en lo relativo al personal de que dispone para la ejecución del contrato. No es razonable que sea meramente potestativo, de acuerdo con el artículo 76, el que los pliegos obliguen a la concreción de los medios personales para la ejecución del contrato.
Pero, posiblemente uno de los problemas mayores a los que se enfrenta la calidad en la ejecución de los contratos es el de la subcontratación, que tiene consecuencias muy negativas en el tejido productivo del país.
Los requisitos de calidad que se exigen al contratista se ven muy diluidos en el momento en el que se produce la subcontratación en las condiciones que se preven en el artículo 289: hay un deber de comunicar la “intención de celebrar los subcontratos, señalando la parte de la prestación que se pretende subcontratar y la identidad, datos de contacto y representante o representantes legales del subcontratista, y justificando suficientemente la aptitud de este para ejecutarla por referencia a los elementos técnicos y humanos de que dispone y a su experiencia, y acreditando que el mismo no se encuentra incurso en prohibición de contratar de acuerdo con el artículo 71”. Y, en la oferta, se puede limitar a la comunicación de la intención subcontratar, por referencia al “perfil empresarial, definido por referencia a las condiciones de solvencia profesional o técnica, de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su realización”.
Ciertamente, poco, muy poco. Luego vienen los lamentos, nos preguntamos por qué hay tan poca participación de las PYMES en la contratación y por qué los lotes no han servido para mejorar esos porcentajes. O incluso por qué hay más accidentes laborales entre los subcontratistas.
Cuando hablamos de calidad en la ejecución de los contratos y elementos subjetivos la pregunta que nos tenemos que plantear surge inmediatamente: ¿y qué pasa con el contratista que ejecuta mal un contrato? ¿Puede ser contratando sine die con el sector público?
El sistema que está previsto en nuestro ordenamiento, el de la prohibición para contratar para todo el sector público, no es eficaz. Es complejísimo y cuando se pudiera obtener una resolución que constatara su incapacidad para ser buen contratista no tendría virtualidad, y durante el tiempo que se tarda en tramitar el procedimiento sigue licitando y ganando contratos. Es una manifestación clara de ese Derecho administrativo forense y en contra de la gestión pública al que he hecho referencia últimamente.
En la Directiva se recoge la posibilidad, no traspuesta al ordenamiento español, de que en lugar de recurrir a los procedimientos generales de prohibición para contratar en todo el sector público, se haga de forma simplificada para la entidad en la que hay una mala ejecución. ¿Se está aplicando?
El precepto es especialmente importante para una buena gestión de la calidad en la ejecución del contrato: el artículo 57.4 de la Directiva, dispone que “cuando el operador económico haya mostrado deficiencias significativas o persistentes en el cumplimiento de un requisito de fondo en el marco de un contrato público anterior, de un contrato anterior con una entidad adjudicadora o de un contrato de concesión anterior que hayan dado lugar a la terminación anticipada de ese contrato anterior, a indemnización por daños y perjuicios o a otras sanciones comparables”.
Y en este supuesto, el Tribunal de Justicia, sentencia Meca, fue claro: “Como se desprende de la redacción del artículo 57, apartado 4, de la Directiva 2014/24, resulta que fue voluntad del legislador de la Unión encomendar al poder adjudicador —y solamente a él— la tarea de determinar, en la fase de selección de los licitadores, si un candidato o un licitador debe quedar excluido de un procedimiento de contratación pública (sentencia de 19 de junio de 2019, Meca, C‑41/18, EU:C:2019:507, apartado 34). Insisto en la pregunta ¿se está aplicando?
Pero también es el momento de hacer un llamamiento a la colaboración interadministrativa e incluso a la interorgánicaHabría que progresar en elementos de control reputacional del contratista. Con ello, estoy haciendo referencia a aquellos casos en los que, sin llegar a tener que resolver el contrato por mala prestación, ésta no ha sido totalmente satisfactoria. No es lógico que, por medios de colaboración interadministrativa, no se pueda disponer de una base de datos que permita conocer cómo se ha ejecutado cada contrato.
IV. UN PROBLEMA DIARIO: LAS MODIFICACIONES DE LOS CONTRATOS
Un problema que incide en la calidad es el de las modificaciones en los contratos. La realidad es que constituye un ámbito en el que resulta manifiestamente imposible emitir un juicio global sobre si la mejoran o la empeoran. Lo que es cierto es que la encarecen.
El estudio de Xavier Codina[5] muestra varios aspectos: por un lado, que constituye una cuestión global, aunque nosotros vivamos anclados en la cultura del modificado. En segundo lugar, que la prohibición de modificar el contrato supone una limitación para la mejora de la calidad, por el hecho de la imprevisibilidad. Y, tercero, que el ordenamiento comunitario ha realizado una regulación más propensa a los modificados.
No obstante, la cultura del modificado que existe en nuestro país genera una dificultad superlativa a la hora de garantizar una adecuada calidad de los contratos. En los casos en los que el contratista espera que haya una modificación, se está poniendo en riesgo la propia eficacia del contrato. Y todos sabemos que hay empresas que están especializadas en hacerlos.
V. EN PARTICULAR: LAS OFERTAS ANORMALMENTE BAJAS PERMITIDAS Y LAS MODIFICACIONES DE LOS CONTRATOS
Dentro de las modificaciones de los contratos, uno de los problemas que surge con mayor habitualidad es el del intento de incrementar el precio o reducción de la calidad, como consecuencia de que al precio ofertado no se puede ejecutar adecuadamente el contrato. Sin duda, la voluntad del legislador de que el contrato se adjudique a la mejor oferta calidad-precio (y aquí, hay que incluir todos aquellos casos en los que se produce una subasta encubierta, que son muchos), sirve para evitar este tipo de situaciones.
En esa vuelta del precio de que nos habló Gimeno, nos encontramos ante un problema de extraordinaria importancia. ¿Qué hacer? Sin duda, la solución no puede venir por una modificación del contrato para que el contratista consiga cobrar aquello que debería haber solicitado. En este caso, el recordatorio del principio de riesgo y ventura puede ser conveniente y el reforzamiento de la labor de control de la ejecución resultan aspectos imprescindibles.
VI. EL TEATRO DEL ABSURDO Y LA CALIDAD DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO
Como se ha podido apreciar, la obtención de la calidad en la ejecución del contrato es una tarea hercúlea. Una tarea que ha de asumirse, pero en donde la realidad administrativa no acompaña. Y no acompaña porque falta suficiente personal capacitado para una correcta ejecución del contrato. Podríamos decir que nos encontremos ante una realidad que recuerda el teatro del absurdo.
Hay dos puntos con los que quiero concluir.
El primer problema general es el de la asimetría en la información, que actúa como un hándicap para el desempeño administrativo. No se han desarrollado técnicas organizativas que permitan la extracción de la información y el conocimiento del sector para una buena planificación del contrato. Y esto no es un problema de Inteligencia Artificial, sino de Inteligencia Organizativa. Hay una dificultad grande para retener talento, para atraer talento y especialmente para formar y educar en las necesidades del sector público.. Hoy no hay mecanismos suficientes para que la administración juegue en una situación de igualdad.
La Administración no dispone en la actualidad de un personal suficiente para garantizar una adecuada ejecución de los contratos. La regla que introdujo el Partido Popular en la ley, que refleja una visión economicista de los contratos olvida un dato central: lo barato sale caro. Y con la calidad pasa lo mismo que con la educación, como decía Borck, el antiguo Rector de la Universidad de Harvard: la educación es cara, pero más cara es la ignorancia. La falta de calidad es un sumidero por el que se derrocha dinero público.
Todo ello, con un factor añadido, que no se puede desdeñar. De la calidad en la ejecución del contrato se pueden extraer muchas enseñanzas para licitaciones venideras. ¿Estamos siendo eficaces a la hora de obtener toda la información? Eso también es buena administración.
[1] Una visión general de la calidad en la contratación se puede ver en mi artículo Calidad en la contratación pública, que se puede consultar aquí
[2] Gimeno Feliu, J.M.; “El necesario big bang en la contratación pública: hacia una visión disruptiva regulatoria y en la gestión pública y privada, que ponga el acento en la calidad”, en la Revista General de Derecho Administrativo, nº 59 (2022).
[3] Sigo, en líneas generales, lo señalado por Medina Arespacochaga, A. El responsable del contrato; (2020).
[4] Fruto de que sea una inclusión durante el proceso de tramitación de la ley, no se efectuó el correspondiente pulido de todo el texto y quedan algunos preceptos, como el 194 o el 311, en donde se sigue considerando como facultativo.
[5] Codina García-Andrade, X. La modificación de los contratos del sector público, Editorial Boletín Oficial del Estado (2020).
Este texto se corresponde, en líneas generales, con mi intervención en el IV Congreso del Observatorio de Contratación Pública, celebrado en San Sebastián en noviembre de 2022.
