La justicia cautelar ha sido una de las grandes aportaciones de los últimos 30 años para solucionar los problemas de retrasos en la resolución de los recursos ante la jurisdicción contencioso-administrativa; que por este retraso, se podía hacer perder la finalidad de las impugnaciones.
Un modelo de justicia cautelar que, con variantes, se ha trasladado a los recursos contractuales que se suscitan ante los Tribunales administrativos de recursos contractuales.
La regulación actual de las medidas cautelares en los recursos especiales de contratación está recogida en el artículo 49 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público. Un precepto que dispone lo siguiente:
1. Antes de interponer el recurso especial, las personas legitimadas para ello podrán solicitar ante el órgano competente para resolver el recurso la adopción de medidas cautelares. Tales medidas irán dirigidas a corregir infracciones de procedimiento o impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados, y podrán estar incluidas, entre ellas, las destinadas a suspender o a hacer que se suspenda el procedimiento de adjudicación del contrato en cuestión o la ejecución de cualquier decisión adoptada por los órganos de contratación.
2. El órgano competente para resolver el recurso deberá adoptar decisión en forma motivada sobre las medidas cautelares dentro de los cinco días hábiles siguientes a la presentación del escrito en que se soliciten.
A estos efectos, el órgano que deba resolver, en el mismo día en que se reciba la petición de la medida cautelar, comunicará la misma al órgano de contratación, que dispondrá de un plazo de dos días hábiles, para presentar las alegaciones que considere oportunas referidas a la adopción de las medidas solicitadas o a las propuestas por el propio órgano decisorio. Si transcurrido este plazo no se formulasen alegaciones se continuará el procedimiento.
Si antes de dictar resolución se hubiese interpuesto el recurso, el órgano competente para resolverlo acumulará a este la solicitud de medidas cautelares.
Contra las resoluciones dictadas en este procedimiento no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de los que procedan contra las resoluciones que se dicten en el procedimiento principal.
3. Cuando de la adopción de las medidas cautelares puedan derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, la resolución podrá imponer la constitución de caución o garantía suficiente para responder de ellos, sin que aquellas produzcan efectos hasta que dicha caución o garantía sea constituida.
Reglamentariamente se determinará la cuantía y forma de la garantía a constituir así como los requisitos para su devolución que en todo caso deberán atender al principio de proporcionalidad y tener en cuenta el sujeto y el objeto afectados.
4. Salvo que se acuerde lo contrario por el órgano competente, la suspensión del procedimiento que pueda acordarse cautelarmente no afectará al plazo concedido para la presentación de ofertas o proposiciones por los interesados.
5. Las medidas cautelares que se soliciten y acuerden con anterioridad a la presentación del recurso especial en materia de contratación decaerán una vez transcurra el plazo establecido para su interposición sin que el interesado lo haya deducido.
La regulación, como se puede apreciar, parte de una petición que han de corregir las infracciones de procedimiento o impedir que se causen perjuicios a los intereses afectados. Una regulación que no prevé la suspensión automática de la resolución. También se prevén la posibilidad de garantías que pretenden compensar los perjuicios que se pudieran producir.
La realidad, por su parte, supone que el otorgamiento de las medidas cautelares se hace de forma casi automática, que no se suelen adoptar medidas de garantías y que los procedimientos de resolución suelen ser cada día más prolongados en el tiempo. Con ello, el perjuicio para el interés público es cada vez mayor.
Si tomamos los datos que nos proporciona Silvia Diaz Sastre, la tendencia mayoritaria de los Tribunales de Contratos es el incremento del plazo de resolución. El dato de 2019 del Tribunal Central nos da un plazo medio de resolución de casi 60 días; posiblemente por los escasos medios personales que tienen para cumplir con su tarea.
Un plazo tan prolongado en el que cual no se puede ejecutar el contrato ya que el la mayor parte de los supuestos está suspendido y que obliga a hacer encajes de bolillos legales para atender la necesidad pública en los supuestos de contratos repetidos, especialmente de suministros o servicios. Estos datos resultan tanto más llamativos si observamos que el porcentaje de estimación total o parcial de los asuntos en el mismo Tribunal no llegó en el mismo año 2019 al 20%. ¿Realmente es necesario que prácticamente todas las resoluciones cuyo recurso haya sido admitido a trámite sean suspendidos cuando el 80 % de ellas van a ser desestimadas? ¿No resulta factible hacer una ponderación sobre la apariencia del recurso? Incluso, cuando el recurrente ha quedado en cuarto o quinto lugar ¿es conveniente suspender la resolución?
No es discutible la adopción de medidas cautelares cuando el recurso tenga apariencia de buen derecho. Lo que muestran las estadísticas de la Prof. Diaz Sastre es que la ponderación de intereses en el TARC no se realiza adecuadamente y que se dota de cierto automatismo a su otorgamiento, aunque el artículo 49.2 exige una decisión que podrá ser positiva o negativa.
De igual manera, no es usual establecer el contrapeso marcado por la consecución de garantías. Aquí la realidad es que hay siempre un perjuicio para el interés general y no se pondera a pesar de que en muchos casos se ve claramente de inicio que el recurso tiene pocas posibilidades de éxito.
La orientación de potenciar las medidas cautelares casi en todos los supuestos no es sino una manifestación más de que el Derecho administrativo pondera más el interés particular que el interés general. A ello ya me referí en otra ocasión y a ello me remito. Un efecto negativo para el interés general que se potencia por el hecho de que el número de impugnaciones es cada vez más numeroso: el TARC está llegando casi a los 1500 asuntos nuevos.
