Los contratos de consultoría, ingeniería, arquitectura y urbanismo son contratos excluidos de la Ley de Contratos

La ubicación de los contratos de consultoría, ingeniería, arquitectura y urbanismo en la legislación de contratos siempre ha sido controvertida. Su encaje jurídico ha de partir de su consideración como prestaciones de carácter intelectual y, a partir de este punto, analizar qué elementos justifican su consideración como contratos excluídos y cómo se han de plasmar en el correspondiente contrato.

SON PRESTACIONES DE NATURALEZA INTELECTUAL

Posiblemente, la regulación de consultoría, la ingeniería, arquitectura y urbanismo constituya uno de los aspectos peor regulados de la Ley de contratos del sector público. Un régimen que pierde parte de su potencialidad para mejorar las prestaciones que se reciben a través de estos contratos por parte del sector público.

La norma básica que contiene su régimen jurídico, la Disposición Adicional 41ª, fue incorporada durante el trámite de enmiendas. La regulación originaria era mucho más limitada y, hoy, al ampliar las consecuencias que se derivan de su carácter de prestaciones intelectuales, hay algunos aspectos de su régimen jurídico, no casan adecuadamente con dicho preceptoLa Disposición Adicional 41º dispone lo siguiente:

Disposición adicional cuadragésima primera. Normas específicas de contratación pública de servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo.

Se reconoce la naturaleza de prestaciones de carácter intelectual a los servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo, con los efectos que se derivan de las previsiones contenidas en esta Ley.

 

La aparente dificultad viene dada por el siguiente dato: las prestaciones de carácter intelectual encuentran su acomodo en el artículo 9; como contratos de propiedad intelectual y que, por consiguiente es un contrato excluido de la LCSP. Frente al carácter de contrato no incluido, el texto del Proyecto de Ley, que no incluía el reconocimiento de su carácter intelectual marcaba, sin embargo, ciertas pautas para la valoración de la calidad de la prestación y, por ello, lo consideraba a todos los efectos, contratos incluidos en la Ley. Hoy, en mi opinión, prevalece su consideración como contrato no incluido.

La tramitación del procedimiento legislativo de la Ley de contratos no concluyó con una armonización de los preceptos adaptados a las enmiendas que se habían aprobado. En el caso de los contratos de consultoría, arquitectura, ingeniería y urbanismo, el problema radica en que, con esta falta de realizar una lectura integral de la norma, acabamos teniendo dos regímenes jurídicos; algo que, si se realiza una lectura superficial de la ley, no acaba siendo reconocido.

Puede gustar o no, puede analizarse desde un punto de vista ideal si estos servicios deben tener naturaleza de carácter intelectual. La realidad es que en la Ley de Contratos del Sector Público la tienen y esto es algo que resulta indiscutible. Un debate sobre esta cuestión es, sencillamente, poco razonable.

Y lo es porque precisamente su naturaleza de prestación intelectual es imprescindible tanto para el autor del trabajo como para la entidad del sector público. Para el primero, porque lo dota del valor de creación y con ello dispone de un ámbito de reconocimiento. Da igual lo que sea, un producto, una técnica o un procedimiento. Recordemos aquí el impacto de un procedimiento de compras, como el de López de Arriortúa.

Pero lo es también para la propia entidad del sector público, porque disponer de técnicas propias evita la copia y, con ello, se garantizan mejor los intereses generales. Pensemos que hoy no sólo hay competencia entre empresas, sino también entre administraciones públicas. 

El régimen del que tenemos que sacar las consecuencias es el de las prestaciones intelectuales, sea cual sea la prestación. Este es un debate viejo y que no conduce a ningún sitio. De hecho, la resolución de 9 de septiembre de 2020 del Tribunal Administrativo Foral de Recursos Contractuales de Bizkaia que tuvo que analizar una impugnación del Colegio de Arquitectos, lo afirma de forma clara y meridiana cual es la consecuencia fundamental: eliminar el debate sobre si tal o cual prestación entran dentro del concepto de propiedad intelectual: 

“la nueva regulación contenida en la LCSP precisamente lo que permite es superar el debate interpretativo del concepto de prestación de carácter intelectual a los efectos contemplados en la propia LCSP cuando se trata de servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo, evitando así la necesidad de entrar a examinar de forma casuística si se dan o no en ese tipo de contratos las notas de creatividad, innovación y originalidad, que si se requieren a los efectos de la protección el derecho a la propiedad intelectual”.

 

PRIMERAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS

La naturaleza está, de este modo, clarificada: propiedad intelectual para todas aquellas prestaciones de consultoría, arquitectura, ingeniería y urbanismo. Son todas ellas actividades que encuadran un hacer, una planificación y un resultado que afecta a la generación de ideas en el ámbito afectado por el contrato. Ideas que pueden ser dignas de patente o no, pero que lo relevante es que, cuando el contrato utilice cualquiera de los CPV vinculados a estos ámbitos son propiedad intelectual.

La consideración de prestación intelectual conlleva que la característica mayor del proceso de licitación es que se trata de contratos excluidos de la legislación de contratos, tanto de la Ley 9/2017, como del Real Decreto Ley 3/2020, de contratos de los sectores especiales. La concreción del régimen de los contratos con prestaciones intelectuales se sitúa en el ámbito de los contratos excluidos de la norma como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 9.2 LCSP, que determina que se excluye de su ámbito de aplicación a los supuestos de los “contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales (…)” (la negrita es mía).

Como se conoce, el régimen de los contratos excluidos es el derivado del artículo 4 de la LCSP, en virtud del cual “Las relaciones jurídicas, negocios y contratos citados en esta sección quedan excluidos del ámbito de la presente Ley, y se regirán por sus normas especiales, aplicándose los principios de esta Ley para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse”. Esto es, para el caso que nos ocupa el régimen está determinado por la Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia.

Su artículo 10 es el que marca cual es su ámbito de aplicación, referido a las creaciones intelectuales (más allá de la ejemplificación no exhaustiva que recoge el precepto). Aspectos todos ellos que nos conectan con el proceso intelectual que se realiza cuando se quiere seleccionar a un consultor, arquitecto, ingeniero o urbanista para el desarrollo de un proceso. Es su habilitad para el desarrollo del trabajo y su trayectoria que resulta ejemplificativa. Hay otros que pueden hacerlo, pero las características de uno de ellos es la que resulta determinante por el tipo de objetivo que se quiere conseguir. Dicho de otro modo, es un mecanismo para garantizar la calidad buscada por la entidad del sector público.

¿CUÁLES SON LAS NOTAS CARACTERÍSTICAS DE SU RÉGIMEN JURÍDICO?

1. La primera característica es que, de entrada, el procedimiento de adjudicación del contrato puede no estar sometido a las reglas de la LCSP, permitiéndose la adjudicación directa. No obstante, fruto de esta dualidad de regímenes jurídicos que hemos visto antes, la entidad adjudicadora del contrato puede adjudicarlo de acuerdo con las reglas de la LCSP. En este último caso, hay, asimismo, reglas especiales en los artículos 143.2, 145.3, 145.4 159.1 b), 159.6 y 160.4. Pero téngase presente que hay dos mecanismos de adjudicación del contrato perfectamente válidos los dos y que constituyen, por recoger la expresión de Alejandro Nieto, una oferta a la entidad del sector público para determinar cuál es más adecuada para sus circunstancias.
2. No toda la prestación tiene que tener naturaleza intelectual, sino que es aplicable la norma sobre contratos mixtos. En efecto, la segunda característica es que estos contratos sometidos al régimen de la propiedad intelectual pueden contemplar igualmente prestaciones propias de los contratos típicos si el valor estimado de las mismas no es superior al 50 por 100 del importe total del valor estimado del contrato.
3. Las prestaciones intelectuales son especialmente relevantes en cuanto a la modificación del régimen de transparencia. En este sentido, están vinculados a los secretos empresariales, esto es, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales, “cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero, que sea secreto y presente un valor empresarial, ya sea real o potencial”. Precisamente por ello, ni ha de publicarse su adjudicación (especialmente en el ámbito de las empresas públicas) ni están sometidos a las reglas de transparencia, tal como lo prevé el artículo 14.1 h) de la Ley de Transparencia y Buen Gobierno.
4. La propiedad de lo creado en el ámbito de estos contratos deberían ser transferidos, a través de la correspondiente licencia, a la entidad adjudicadora del contrato. Un aspecto que impide, a posteriori, su replicabilidad por parte de la entidad que lo ha creado en los supuestos en los que podamos hablar de cesión exclusiva. Un aspecto que, de nuevo, es especialmente relevante en el ámbito de las empresas públicas. 
5. El objeto del contrato supondrá la adquisición por parte de la entidad del sector público de herramientas, metodología, objetos y procesos propios que no puedan ser replicados ni utilizados de ninguna manera por otras. Un aspecto que es especialmente relevante para el sector público empresarial, ya que impide a las  empresas de la competencia la adquisición de estos resultados.
6. No se pueden utilizar para la adquisición de programas de ordenador. Creo que la mención del precepto se refiere a la adquisición de licencias de programas que están comercializados en el mercado (Microsoft OFFICE, por coger un ejemplo) pero no se puede referir a la construcción de aplicaciones. Aquí el resultado de propiedad intelectual es más claro que en otros supuestos.
7. No se pueden utilizar tampoco para los servicios jurídicos, aunque, en este caso, hay un precepto en la Directiva que permite la adjudicación directa del contrato.

Estas serían, en líneas generales, las notas que caracterizan al régimen de los contratos de consultoría, ingeniería, arquitectura y urbanismo en la legislación de contratación pública. Unos servicios que son profusamente utilizados, sobre todo después de que las tasas de reposición y las masas salariales redujeran la capacidad del sector público de utilizar medios propios, debiendo recurrirse en exceso a la consultoría. Un aspecto, que, sin embargo, como en “La historia interminable” debe ser contada en otra ocasión.