Las discusiones sobre los arbitrajes de inversiones suelen tener un punto destacado en el papel de los árbitros privados que toman las decisiones sobre la legitimidad de una medida adoptada por los poderes públicos. Posiblemente sea una de los elementos clave, en la medida en que son los que podrían proporcionar cierta equidad al sistema.
En los arbitrajes de inversiones suelen existir tres árbitros en cada asunto. Cada una de las partes designan uno de ellos y o bien por consenso de las dos partes o, usualmente, de los dos árbitros designados, se determina el tercero que ejerce el papel de Presidente. Téngase en cuenta que, dado que no son tribunales permanentes, en cada caso, se ha de repetir el proceso de elección de los miembros del colegio arbitral.
De un análisis somero se puede concluir que se trata de un grupo cerrado cerrado, autogenerado y con posibles intereses particulares a la hora de resolver los asuntos, manifestado esencialmente en el mantenimiento de su posición. Se trata, además, mayoritariamente de hombres (sólo 2 mujeres entre los 25 principales árbitros). Un grupo cerrado que despliega una gran influencia que les acaba dando un halo similar al de los “amos del universo” de la novela de Tom Wolfe “La Hoguera De Las Vanidades
Este dato de la concentración en los árbitros y los hechos que se reseñarán a continuación constituyen elementos esenciales que repercuten negativamente en la falta de legitimidad del sistema de arbitrajes de inversiones. Veamos los elementos básicos.
El sistema es eminentemente cerrado. Un grupo de 25 árbitros son los que están representados, de una u otra forma, en un tercio de las designaciones arbitrales. Arbitros que son, en su mayor parte, hombres occidentales ya sea por su origen ya sea por que han desempeñado la mayor parte de su actividad tal como ocurre con los dos latinoamericanos o el búlgaro que ha residido buena parte de su vida en EE.UU.
Hay que señalar que los hay especializados en ser árbitros de demandantes y otros del demandado.
En segundo lugar, los actores de los procedimientos arbitrales adoptan múltiples roles ya sea secuencial o simultáneamente. Estos múltiples roles hace que se les pueda encontrar como árbitros, asesores jurídicos, testigos expertos -cuya función central es, estadísticamente, el análisis del Derecho, ya sea nacional o internacional- y secretarios de órganos arbitrales. Una posibilidad que constituye uno de los problemas mayores de legitimidad de los arbitrajes de inversiones, en la medida en que no garantiza la imparcialidad del juzgador.
De todas las posibles coincidencias, las que resultan de mayor gravedad están constituidas por aquellos que ejercen de árbitros y de abogados. En los arbitrajes de inversiones esta diferenciación es particularmente relevante si tenemos en cuenta que los acuerdos internacionales de inversiones presentan caracteres muy similares y por ello las soluciones que se adopten en uno pueden ser perfectamente extrapolables a otros.
En tercer lugar, conviene resaltar también que el círculo de abogados es también notablemente cerrado y provienen en su mayor parte de gabinetes jurídicos anglosajones o que han venido trabajando reiteradamente en despachos de los países occidentales, como ocurre con Alexandrov y Ghaviri. De los más de 2700 abogados que han participado, sólo el 14% ha participado en más de dos casos y sólo el 1% en más de 13 asuntos. De igual manera, hay que resaltar la escasa presencia femenina, sólo 4 de 25.
Posiblemente convenga tener presente en este caso la relevancia que tienen los abogados a la hora de la determinación de los árbitros lo que puede abrir la puerta a especulaciones sobre tratos de favor a posteriori, del tipo de “devolución del favor”.
Es preciso tener presente un último aspecto que dificulta la transparencia en la determinación de los árbitros y en las consecuencias que puedan derivarse de estas puertas giratorias. Este estudio realiza un análisis exhaustivo de las puertas giratorias en los arbitrajes de inversiones, entre árbitros y abogados, que resulta muy explícito sobre los riesgos que están corriendo los Estados a la hora de aceptar los arbitrajes de inversión.
El régimen está totalmente desregulado y el sentimiento de grupo que hay dentro del círculo de árbitros y abogados es tal que desincentiva cualquier tipo de crítica. Precisamente, en los cambios que se están proponiendo en los últimos tiempos está pretendiendo proporcionar una solución que dote de estabilidad a los designados y que les configure un régimen de independencia real. Tal es la solución, por ejemplo, que se configura en el régimen pseudojudicial del CETA, que sin embargo sigue teniendo otros problemas de gravedad.
