La legislación de contratos del sector público ha tenido siempre relevancia sobre la legislación patrimonial. Su transcendencia deriva del hecho de que la normativa patrimonial no es completa y remite en ocasiones a la normativa general de contratos. Al mismo tiempo, las posibilidades que se abrieron con la Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones Públicas ha servido para que ciertas prestaciones que debían encontrar acomodo en la legislación de contratos lo hallen en la patrimonial, debido a una mayor flexibilidad, como son todos los supuestos de colaboración público privada patrimonial.
En efecto, la profundizando un poco más, la relevancia de la normativa de contratos para los aspectos patrimoniales se deriva de que los mecanismos de reenvío se articulan de forma cruzada entre la normativa general de contratos y la normativa patrimonial.
La LCSP’17 es, como en otros aspectos de su prolija regulación, heredera de esta concepción. Posiblemente el cambio más relevante, con respecto a la normativa anterior se articule en que las bases de las remisiones se realizan con una redacción diferente, que sigue planteando problemas equivalentes. Todo ello derivado del hecho de que la Ley 33/2003, de patrimonio de las Administraciones Públicas y la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público tienen bases que no resultan del todo coincidentes para articular las relaciones recíprocas.
Voy a centrar la intervención en los contratos patrimoniales puros, esto es, aquellos que se refieren a bienes que tengan la naturaleza de bienes de naturaleza patrimonial. No obstante, sustancialmente puede ser extendido a las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público, en la medida en que el artículo 9.1 LCSP’17 también los excluye de su ámbito de aplicación.
CONTRATOS PATRIMONIALES EN LA LCSP’17: SU CARACTERIZACIÓN COMO CONTRATOS EXCLUIDOS Y CONTRATOS PRIVADOS
El principio de partida lo tenemos recogido en el artículo 9 cuyo apartado segundo, que es el referido a los negocios patrimoniales de la Administración dispone que: “Quedan, asimismo, excluidos de la presente Ley los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como contratos de suministro o servicios, que tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial”.
Una fórmula que aparenta ser tajante en cuanto a la exclusión de la LCSP’17 pero que, sin embargo, da una falsa imagen en cuanto al régimen al que se someterán estos contratos.
Veamos por qué.
La LCSP’17 señala de entrada, que se trata de contratos excluidos de la ley, aunque sea una exclusión parcial, en la medida en que la propia norma se encaraga de recordar que es supletoria para todo aquello no previsto en la normativa específica: “Las relaciones jurídicas, negocios y contratos citados en esta sección quedan excluidos del ámbito de la presente Ley, y se regirán por sus normas especiales, aplicándose los principios de esta Ley para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse”- Ya, de entrada, encontramos el primer punto en donde debemos concretar qué se aplica y qué no de los procedimientos de contratación en materia patrimonial.
La propia LCSP’17 amplia el ámbito de su aplicabilidad a los contratos patrimoniales por la aplicación de otra regla de régimen jurídico que incorpora: En efecto, dispone que además de excluidos son privados, del cual se derivarán consecuencias jurídicas: son contratos privados de la Administración. Un calificativo que, de acuerdo con lo que dispone la propia norma supone incorporar un determinado régimen jurídico. Efectivamente, el artículo 26 dispone dos aspectos importantes del régimen de estos contratos:
a) Por una parte, “se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por las Secciones 1.ª y 2.ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo de la presente Ley con carácter general, y por sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante”.
b) En segundo lugar, en lo que respecta a su efectos, modificación y extinción, estos contratos se regirán por el derecho privado.
Como acabamos de ver, la propia LCSP’17 se acaba desdiciendo de la exclusión que realiza de los contratos patrimoniales. El elemento que hará aparecer la aplicación de la norma con carácter general será la ausencia de disposiciones patrimoniales que regulen un aspecto específico. Algo que puede sumir al operador jurídico en cierta situación de inseguridad jurídica
Una carencia que derivará no sólo de la aplicación de la LPAP sino de cualesquiera otra disposición de este ámbito, ya sea estatal, autonómica o local, con las consiguientes peculiaridades que tiene cada una de ellas, ya que su grado de complitud es muy diferente.
DOS ELEMENTOS DE REGULACIÓN SUSTANTIVA DE LOS CONTRATOS PATRIMONIALES EN LA LCSP’17
Antes de continuar con el juego de remisiones entre la LCSP’17 y la LPAP’03 conviene recordar un aspecto complementario sustantivo que está recogido en la primera de ellas y en donde también se sigue la ordenación anterior: la aparente restricción a la utilización de la legislación patrimonial para realizar operaciones de colaboración público privada.
Se recordará que el régimen del contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado que estaba contemplado en la LCSP de 2007 quedó superado por la realidad y posteriormente se eliminó. Una eliminación que, entre otras cosas, derivaba de dos factores entrelazados: la dificultad de su utilización por la obligatoriedad del procedimiento de diálogo competitivo y, por el otro, la facilidad que daba la legislación patrimonial. Esto hacía que se utilizara el régimen de libertad de pactos del artículo 110 LPAP y se realizara de manera mucho más rápida. Con ello se tenían arrendamientos operativos que se parecían mucho a otros contratos típicos pero que resultaban mucho más livianos en su tramitación y régimen jurídico. Posiblemente sin todas las garantías básicas que han de seguirse en los PPP .
La nueva regulación del artículo 9.2 continúa indicando que el valor de las prestaciones constituye un elemento esencial para poder recurrir a este tipo de contratos patrimoniales: “En estos contratos solo podrán incluirse prestaciones que sean propias de los contratos típicos regulados en la Sección 1.ª del Capítulo II del Título Preliminar, si el valor estimado de las mismas no es superior al 50 por 100 del importe total del negocio y, a su vez, mantienen con la prestación característica del contrato patrimonial relaciones de vinculación y complementariedad en los términos previstos en el artículo 34.2”. Como veremos con posterioridad, esta remisión supone una aparente modificación del principio de libertad de pactos que está contemplado en el artículo 110 LPAP, ya que en este precepto está contemplado de forma mucho más amplia.
La LCSP’17 ha procedido, en segundo lugar, a regular algunos aspectos de la competencia municipal a la hora de proceder a la realización de contratos patrimoniales. Así, en la Disposición Adicional 2ª, apartados 9º a 11º se recogen con carácter general las reglas de competencia para la enajenación de bienes de las Corporaciones Locales.
REGULACIÓN DE LA LPAP DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONTRATOS PATRIMONIALES
La LPAP es bastante parca a la hora de regular el régimen de preparación y adjudicación de los contratos e incluso a la hora de determinar cuál es régimen de la ejecución de los mismos. Podemos señalar que la LPAP, redactada en 2003, no se olvide, partía de otro modelo de regulación de los contratos de las administraciones públicas y esto hacía que la remisión a la entonces LCAP pudiera estar justificada, aunque es una cuestión que ahora no resulta relevante.
La LPAP contiene una regla general y una regla específica para la determinación del régimen de los contratos patrimoniales. La regla general, que se queda en el nivel de los principios, está recogida en el artículo 8 LPAP, que obliga a que la gestión patrimonial cumpla, entre otros, con lo recogido en el apartado c) “Publicidad, transparencia, concurrencia y objetividad en la adquisición, explotación y enajenación de estos bienes”. Será en cada procedimiento cómo habrán de aplicarse estos principios concretos a través de los correspondientes pliegos de cláusulas administrativas.
La LPAP estructura el régimen de preparación y adjudicación del contrato con una absoluta dependencia de la legislación de contratos, esto es, hoy de la LCSP’17: “Los contratos, convenios y demás negocios jurídicos sobre bienes y derechos patrimoniales se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, por esta ley y sus disposiciones de desarrollo y, en lo no previsto en estas normas, por la legislación de contratos de las Administraciones públicas. Sus efectos y extinción se regirán por esta ley y las normas de derecho privado”. Reglas que coinciden con lo dispuesto en el artículo 112 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, cuando dispone, para una modalidad concreta, que “las enajenaciones de bienes patrimoniales se regirán en cuanto su preparación y adjudicación por la normativa reguladora de la contratación de las Corporaciones locales”.
Teniendo presente que los procedimientos de adquisición, enajenación y arrendamiento de bienes se fijan en los trámites específicos que han de seguirse para ponderar los elementos relativos al patrimonio (un dato esencial, la tasación, por ejemplo) hace no es descartable, sino todo lo contrario, que la LCSP’17 sea norma supletoria de utilización constante para la tramitación de los contratos patrimoniales. Nos encontraríamos aquí ante lo que en Derecho internacional privado sería un doble reenvío entre la legislación de contratos y la legislación patrimonial para terminar en la casilla de salida: negar que los contratos patrimoniales estén excluidos de la LCSP’17.
EL PRINCIPIO DE LIBERTAD DE PACTOS DEL ARTÍCULO 111 LPAP Y SUS CONSECUENCIAS EN CUENTO A LA APLICACIÓN DE LA LCSP’17
Una de las características más relevantes del régimen de los contratos patrimoniales es el de su libertad de pactos. Es una característica que se ha utilizado sobre todo para incluir prestaciones de otros negocios no patrimoniales, del tipo del arrendamiento operativo al que antes he hecho referencia.
El principio de libertad de pactos se mueve en un doble estadio: el de la articulación del tipo negocian al que se quiera ceñir la Administración y el relativo a las cláusulas que contenga el contrato.
La LPAP recoge las modalidades tradicionales de los contratos típicos de gestión patrimonial. Pero, al mismo tiempo, la adquisición de bienes por parte de la Administración, por ejemplo, queda totalmente flexibilizada desde el momento en que para ella “la Administración podrá concluir cualesquiera contratos, típicos o atípicos” (artículo 115 LPAP). Dicho de otro modo, en la articulación de estos negocios atípicos la aplicabilidad de la legislación de contratos será mucho más intensa que en aquellos casos en los que se trate de contratos típicos regulados en la LPAP.
Pensemos, por ejemplo, en todas las colaboraciones público privadas realizadas al amparo de la legislación de patrimonio de las Administraciones Públicas y que no están contempladas en la LPAP. Aquí hay elementos esenciales de la articulación del régímen jurídico que tendrán que ser derivados de lo que señala la LCSP’17. Y los aspectos que se verían afectados por esta cautela no serían pequeños precisamente:,el régimen económico financiero del contrato, los elementos de calidad en la prestación de servicios, el régimen retributivo del adjudicatario –que dependerá de los umbrales de calidad de servicio que alcance-; el régimen de garantías, penalidades, la duración y el destino final de las instalaciones son elementos que se deberán tomar necesariamente de la LCSP’17, en principio de la regulación que está en las concesiones.
Hay casos en los que la legislación patrimonial no proporciona un régimen jurídico para determinadas operaciones; que no es posible rellenar con el contenido de la LCSP: es lo que ocurre, por ejemplo, con el mandato de optimización patrimonial al que hace referencia el artículo 160 LPAP. Y no podemos obviar que incluso en los casos en los que hay remisiones internas dentro de la LPAP, no será posible rellenarlas ni con la norma patrimonial ni con la contractual: son los aspectos no regulados, por ejemplo, de los contratos de arrendamiento financiero y otros contratos mixtos de arrendamiento con opción de compra, en donde “se aplicarán las normas de competencia y procedimiento establecidas para la adquisición de inmuebles”. Muchos de ellos habrán de ser articulados con posterioridad.
El segundo momento a que antes he hecho referencia es el de la articulación de las reglas contractuales. En este punto, la base se del principio de libertad de pactos está recogido en el artículo 111 LPAP en los siguientes términos: “Los contratos, convenios y demás negocios jurídicos sobre los bienes y derechos patrimoniales están sujetos al principio de libertad de pactos. La Administración pública podrá, para la consecución del interés público, concertar las cláusulas y condiciones que tenga por conveniente, siempre que no sean contrarias al ordenamiento jurídico, o a los principios de buena administración”.
De este modo, sólo nos encontramos con dos límites: por un lado el cumplimiento del derecho obligatorio y el principio de buena administración. Desde una perspectiva económica aparece como el único elemento de carácter finalista en la gestión patrimonial, una vez que se superó la regla tradicional de que la rentabilidad económica era un objetivo en relación con los bienes patrimoniales. Obviamente, como en toda actuación de una Administración pública, aunque sea en el marco de contratos privados, está presente el principio de servicio objetivo a los intereses generales.
El fomento de los negocios globales –tan propio de las fórmulas de colaboración público privada- encuentra su encaje en lo dispuesto en el apartado segundo de dicho precepto. Así, los negocios de enajenación, tal como se dispone en el artículo 111.2 “podrán contener la realización por las partes de prestaciones accesorias relativas a los bienes o derechos objeto de los mismos, o a otros integrados en el patrimonio de la Administración contratante, siempre que el cumplimiento de tales obligaciones se encuentren suficientemente garantizado. Estos negocios complejos se tramitarán en expediente único, y se regirán por las normas correspondientes al negocio patrimonial que constituya su objeto principal”.
Pues bien, después de la promulgación de la LCSP’17, el principio de libertad de pactos mantiene la limitación que recogía el viejo artículo 25 LPAP y que ahora contempla el artículo 34 LCSP, al que remite de forma expresa el artículo 9 LCSP’17: “Solo podrán fusionarse prestaciones correspondientes a diferentes contratos en un contrato mixto cuando esas prestaciones se encuentren directamente vinculadas entre sí y mantengan relaciones de complementariedad que exijan su consideración y tratamiento como una unidad funcional dirigida a la satisfacción de una determinada necesidad o a la consecución de un fin institucional propio de la entidad contratante”. Redacción rebuscada donde las haya para indicar la necesidad de la complementariedad.
CUESTIONES JURISDICCIONALES DE LOS CONTRATOS PATRIMONIALES DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Con carácter general, la última cuestión que hay que plantearse es la relativa al orden que vaya a conocer de las reclamaciones suscitadas por los actos de un contrato privado.
El punto de arranque lo voy a situar, por razón de especialidad de la norma, en el artículo 110.3 LPAP, que dispone que “el orden jurisdiccional civil será el competente para resolver las controversias que surjan sobre estos contratos entre las partes. No obstante, se considerarán actos jurídicos separables los que se dicten en relación con su preparación y adjudicación y, en consecuencia, podrán ser impugnados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de acuerdo con su normativa reguladora”.
Aquí sí nos encontramos con un punto de coincidencia. El artículo 27.1 LCSP’17 considera que se conocerá por la jurisdicción contencioso-administrativa “las cuestiones que se susciten en relación con la preparación y adjudicación de los contratos privados de las Administraciones Públicas”.
En cambio, serán competencia de la jurisdicción civil, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 27.2 LCSP’17 “Las controversias que se susciten entre las partes en relación con los efectos y extinción de los contratos privados de las entidades que tengan la consideración de poderes adjudicadores, sean o no Administraciones Públicas”.
¿Y QUÉ OCURRE CON LOS CONTRATOS PATRIMONIALES QUE SUSCRIBAN LAS SOCIEDADES MERCANTILES PÚBLICAS?
Las sociedades mercantiles públicas constituyen hoy una forma usual de ejecución de políticas públicas. La participación del Estado en la economía hace que existan otras que compiten en mercados liberalizados. La situación aquí es más compleja, como bien se mostró en el caso Ana Botella y la venta de bienes de la EMVS a fondos sin sometimiento a ninguna regla pública.
Una situación usual que, sin embargo, tiene una indudable carencia de su régimen jurídico. No hay un régimen de este tipo de sociedades y hay numerosos ámbitos de la Ley de Sociedades de Capital que no resulta razonable para entidades en las que la razón de su existencia es la vocación de servicio público, fuera de las cuales carecen totalmente de sentido.
Cuando abordamos el régimen patrimonial de las sociedades mercantiles públicas conviene dar un paso atrás para recordar cuál es el régimen de las participaciones públicas que son expresión de la titularidad dominical: Las acciones y demás títulos representativos del capital de una sociedad mercantil pública forman parte de los bienes patrimoniales de la Administración matriz.
Un régimen que, como nos ha explicado Chinchilla recientemente, no permite precisamente señalar que existe una situación de libertad de la sociedad sino que están profundamente vinculadas a la Administración propietaria de las acciones. De hecho, ahora está ya perfectamente clarificada una situación que con una solución distinta carecería de sentido: que se pueda revisar de oficio los actos de adjudicación de los contratos.
A partir de este punto, ¿cómo afecta el juego de remisiones entre la legislación de contratos y la legislación patrimonial? No podemos olvidar que el propio Estado dispone de una sociedad mercantil, SEGIPSA, cuyo objeto es precisamente la gestión patrimonial. Por tanto, la cuestión resulta pertinente.
La primera pregunta que nos debemos plantear es ¿es público el patrimonio de una sociedad mercantil pública? El Tribunal Supremo, recientemente, ha considerado que sí. Es cierto que se trata de la decisión del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de 25 de mayo. Desde luego, una aplicación de la teoría del levantamiento del velo conduciría a dicha solución, sobre todo cuando nos encontramos ante sociedades para la ejecución de políticas públicas.
Pues si es publico, la parte sustancial de los procedimientos patrimoniales recogidos en la LPAP debe ser de aplicación a estas sociedades. Aquí la LCSP’17 no ha introducido cambios sustanciales sobre la aplicación ni de la normativa de contratación ni sobre la patrimonial. Son, en esencia, las mismas reglas que existían con anterioridad y que obligaban a que todo procedimiento de gestión patrimonial que realizara una sociedad mercantil estuviera regida por los aspectos sustantivos de la Ley de Patrimonio y, supletoriamente, por la normativa contractual. Es la consecuencia de que se trata de bienes públicos, tal y como reconoció recientemente el Tribunal Supremo. No obstante, conviene recordar que la LPAP no se aplica a las sociedades estatales.
